最高法院一○二年度台上字第四九五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四九五四號

上訴人

謝朝朋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月十一日第二審判決（一０二年度上訴字第一六００號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度毒偵字第九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人謝朝朋不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；累犯，處有期徒刑一年，並為相關從刑之宣告）之判決，提起第二審上訴。原審以其上訴不合法律上之程式，而予駁回，已敘明上訴人之第二審上訴意旨雖稱：上訴人已自行參加衛生福利部彰化醫院之美沙冬療程，且其為家中經濟唯一來源，請求從輕量刑，給予自新機會云云。然上訴人本件犯罪係屬累犯，第一審依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後，審酌其品行、智識程度、家中經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項後，量處其有期徒刑一年，並無逾越法律所定範圍或濫用量刑權限之情事；至於上訴人另請求為緩起訴及給予美沙冬療法乙節，則非法院之職權。因認上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已經敘述具體理由。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所認定其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍執陳詞，以：上訴人已脫離毒品陰霾，倘入監服刑，家人將陷入生活困境，原判決未詳述刑法第五十七條規定事項之審酌情形，有判決理由不備、適用法則不當之違法云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。又本件為程序判決，上訴意旨另請求適用刑法第五十九條規定酌減其刑，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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