最高法院一○二年度台上字第四九九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四九九五號

上訴人

潘崑全

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年九月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第七二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第八四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘崑全上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人未經許可，持有空氣槍，因犯罪情節輕微，乃適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑；但論結法條欄漏未引用該條例第八條四項，有適用法則不當之違誤。㈡、扣案之瓦斯鋼瓶、金屬彈丸，若與扣案空氣槍分離，即無法對人體構成危害，乃原判決就扣案空氣槍依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收，另就扣案之瓦斯鋼瓶、金屬彈丸依野生動物保育法第五十二條第一項後段規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。㈢、上訴人為原住民，患有脊椎滑脫症，身處鄉野謀生不易，賴狩獵維生，因聽信偏方，為補充癌末妻子之營養而獵捕灰面鷲，其犯罪情狀顯可憫恕，乃原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，不無可議云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十八年間某日，自不詳網站，以新台幣六千元，向姓名及年籍均不詳者，購得可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含氮氣一瓶、金屬彈丸一包及瓦斯鋼瓶七瓶）後，即未經許可，持有該空氣槍。至一○一年十月五日二十時三十分許，與陳一男（已經第一審法院判刑確定）共同基於未經許可，持有可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍及獵捕經行政院農業委員會公告列為保育類珍貴稀有野生動物灰面鷲之犯意聯絡，在灰面鷲之族群量未逾越環境容許量之情形下，且非係經中央主管機關許可之基於學術研究或教育目的，由上訴人攜帶非屬獵槍之上開空氣槍一支（含上開氮氣瓶、金屬彈丸及瓦斯鋼瓶），一同前往屏東縣滿州鄉里德村部落後方山區（未經劃定為野生動物保護區），由陳一男持手電筒照射樹上停留之灰面鷲，上訴人負責持空氣槍射殺之方式，共計獵捕灰面鷲十三隻（其中十二隻死體；另一隻受傷之活體，經送醫急救，仍於同年月七日死亡），遭當場查獲等情。爰撤銷第一審關於上訴人共同未經許可，持有空氣槍部分之判決，改判仍論處上訴人共同未經許可，持有空氣槍罪刑（累犯，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑，至於原判決論結欄漏引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，應予補正）；另維持第一審關於論處上訴人共同犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第二款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人於警詢時、偵查及審判中坦承不諱，核與證人即當場查獲逮捕上訴人之警員蔡志明及施正木之指證主要內容相符，並有上開空氣槍一支（含上開氮氣瓶、金屬彈丸及瓦斯鋼瓶）及上訴人等人獵捕之鷲鳥十三隻扣案可稽。該十三隻鷲鳥係經行政院農業委員會公告列為保育類珍貴稀有野生動物之灰面鷲，有鑑定報告書足憑。而扣案之槍枝，經鑑驗為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽。因認上訴人確有前揭共同未經許可，持有空氣槍、共同犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第二款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪犯行等情，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、據上論結部分，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，第三審判決補正其漏引之條文即可，毋庸撤銷改判（參考本院二十五年上字第二○一一號判例及本院七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議決議㈢，肆之二）。關於上訴人被訴未經許可，持有空氣槍部分，原審認定並說明其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，但因情節輕微，乃依同條例第八條第六項規定減輕其刑（見原判決理由三、㈡、㈥）；原判決論結法條欄雖漏未引用同條例第八條第四項，惟與科刑並無出入，依前揭說明，由本院補正其漏引之法條即可，毋庸撤銷改判。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈡、扣案空氣槍與扣案之瓦斯鋼瓶、金屬彈丸，各有其功能作用，為可獨立存在之不同個體。扣案空氣槍係違禁物，原審乃依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收；而扣案之瓦斯鋼瓶、金屬彈丸為上訴人等人供本件違法獵捕保育類野生動物犯罪所用之獵具、器具，原審認定第一審法院依野生動物保育法第五十二條第一項後段規定宣告沒收，並無違誤，已敘明甚詳（見原判決第九頁第十八至二十行、第八頁第十至十三行）。此部分上訴意旨，係對於原判決已說明之事項及屬原審認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審已敘明依其職權之適法裁量，認為上訴人本件犯罪並無顯可憫恕之情狀，而不依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決理由三、㈧）。此部分上訴意旨，持憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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