最高法院一○二年度台抗字第九九九號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第九九九號

抗告人

林智強

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月十五日定應執行刑之裁定（一○二年度聲字第二五四三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以抗告人林智強因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品等）等罪案件，先後經判處如原裁定附表所示之刑（共七罪），均已分別確定在案，合於定應執行刑規定，因檢察官依抗告人請求而聲請，適用刑法第五十一條第五款定其應執行刑為有期徒刑二年八月。抗告意旨謂：㈠、抗告人另有犯其他六罪經判決確定並定應執行刑及執行（即台灣新北地方法院一○二年度聲字第一五九號刑事裁定，下稱前案），然前案附表編號三至六之四罪與本案之七罪亦皆合於定執行刑，刑法第五十條既經修正使受刑人得自由衡量選取易科罰金之利益或選擇合併定應執行刑之刑，抗告人已具狀向檢察官請求，惟未蒙檢察官辦理而函覆「於法無據，礙難准許」。惟抗告人前案六罪中得易科罰金之罪，抗告人有自主請求權，請就前案附表編號一、二兩罪分別執行，另四罪則與本案七罪合併重新定應執行刑。㈡、參照各法院對其他被告所定之執行刑：販賣毒品案件所判之五個有期徒刑十五年，只定其應執行刑為有期刑十八年六月至十九年；強盜案件所判之六個有期徒刑五年六月，只定其應執行刑為有期徒刑六年六月。

然對施用毒品者，如六次犯行，分別判處有期徒刑一年二月，合併定執行刑卻高達六至七年，有違公平原則。且在新制一罪一罰原則下，對有成癮性之施用毒品被告之刑度，與販賣毒品者不遑多讓，亦有違比例原則。㈢、參照①台灣桃園地方法院對施用第

一、二級毒品之被告楊尤宏即以其施用時間集中於九十七年四月下旬至七月二十一日，顯有濫用毒品傾向，而認抗告意旨以原裁定所定之應執行刑有期徒刑六年二月過重，而撤銷重新裁定為有期徒刑三年；②台灣台中地方法院九十八年度聲字第五○四三號裁定就詐欺罪合併刑期為三年七月，僅定應執行一年十月；另同院九十九年易字第二○六七號裁定，對被告所犯一一六件恐嚇、詐欺案，僅定應執行三年四月；③前台灣板橋地方法院九十八年度聲字第二八三五號裁定就竊盜案件合併刑期為三年六月，定應執行刑為一年十月；④台灣高等法院九十九年度抗字第二二九號裁定將原裁定所定之六年四月，撤銷改定為四年六月；⑤台灣高等法院台中分院九十九年度訴字第二九五號裁定就合計二十一年之販賣毒品案，僅定應執行五年十月；⑥台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第二○四五號判決，就合併刑度為四十四年九月之販賣毒品案，僅定應執行八年八月；⑦前台灣板橋地方法院一○○年度訴字第一四五五號判決，對合併為六十九年之販賣毒品案，定應執行八年。綜上，特請給抗告人一個悔過向上機會予抗告人從新從輕最有利之裁定云云。惟查：㈠、刑法第五十條第一項前段明定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行刑……」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，亦為同法第五十一條、第五十三條所明定。另依刑事訴訟法第四百七十七條：「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」規定，檢察官應就合乎定其應執行刑之數罪，向該管法院聲請，並無自由選擇之權，法院亦僅能就檢察官所聲請之應定執行刑之數罪中，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，依刑法第五十一條所為規定範圍內定其刑期。至於何罪可合併聲請定應執行之刑，乃由法律明文規定，並無任意選擇裁量之權，此亦係維護公平正義及保障受刑人權益所設。本件檢察官經抗告人請求而向原審聲請就附表所列七罪定其應執行刑，原審經審查並就檢察官聲請之附表所示七罪於法定範圍內定其應執行刑，並無違誤可言。

至於修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係指依修正後規定，合於第一項但書情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。此僅係賦予受刑人就得易科罰金及得易服社會勞動之罪可選擇保留其有易科罰金或易服社會勞動之權利，故除有上開情形之數罪，應由受刑人請求始可聲請定應執行刑。如受刑人請求後，仍應受刑法第五十條及第五十一條所為規定範圍內定其刑期，並無任意選擇裁量之權，抗告意旨以其有請求後仍有自主選擇權，指摘檢察官未擇其最利之方式聲請定執行刑，即有誤會。原裁定既依檢察官之聲請為裁定，而抗告人所指之前案附表３至６四罪既未經檢察官聲請，其指摘原裁定不當，自非有理由。㈡、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三分別定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫用其權限情形，即不能指為違法。抗告人所犯如附表編號１至編號７所示七罪，均在一○一年十一月十五日附表編號４之案件判決確定前所犯，抗告人請求檢察官向法院聲請就該七罪定其應執行刑（其中編號１至３三罪曾定應執行刑為有期徒刑七月，編號４、５之二罪曾定應執行刑為有期徒刑一年），原裁定以其各罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑為有期徒刑二年八月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑十月）以上，各刑合併之刑期（三年）以下，顯未踰越法定範圍，亦無濫用其權限。抗告意旨徒以所定應執行刑與其他案件之受刑人相比，量刑過重，據以指摘原裁定有違誤，亦無理由，其抗告應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭

V