最高法院一○二年度台非字第一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡阜均

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一００年一月三十一日第一審簡易確定判決（一００年度審簡字第八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六二九九、六四０四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００度第六次刑事庭會議決議參考）。二、經查，被告蔡阜均因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院九十八年度審簡字第六七五一號判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十九年三月二十九日易科罰金執行完畢。惟被告又因毒品危害防制條例案件，經最高法院一００年度台上字第二九０八號判決判處有期徒刑七年六月確定，該二罪符合數罪併罰規定，嗣經台灣高等法院高雄分院一００年度聲字第九七四號裁定應執行有期徒刑七年七月，扣除已執行完畢之有期徒刑三月，刑期起算日期為一０一年六月二十七日，執行期滿日為一０八年十月二十六日，有台灣高雄地方法院檢察署一０一年執更緝嶸字第五十四號檢察官執行指揮書在卷可稽。揆諸前揭說明，被告分別於九十九年六月二十八日四時三十五分許之為警採尿時間回溯九十六小時內某時，在不詳地點，及於九十九年七月一日五時許，在高雄市前鎮區○○○街○○○巷○○○號住處房間內，犯本件施用第二級毒品罪時，前開應執行之刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯。查被告蔡阜均前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第六七五一號判處有期徒刑三月確定，固於民國九十九年三月二十九日易科罰金執行完畢，然其因前於九十七年二月間另犯販賣第二級毒品罪，經台灣高等法院高雄分院以九十八年度上訴字第一六九六號判決判處有期徒刑七年六月，嗣經本院於一００年五月三十一日以一００年度台上字第二九０八號判決從程序上駁回其上訴確定。上開二罪因合於數罪併罰規定，台灣高等法院高雄分院依檢察官聲請，以一００年度聲字第九七四號裁定應執行有期徒刑七年七月確定，有上開裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書在卷可稽。是被告於九十九年六月二十八日四時三十五分許之為警採尿時間回溯九十六小時內某時，在不詳地點，及於九十九年七月一日五時許，在高雄市前鎮區○○○街○○○巷○○○號住處房間內，犯本件施用第二級毒品罪時，其前所犯施用毒品罪所處有期徒刑三月，於九十九年三月二十九日執行易科罰金部分，僅應於其後執行時予以扣除，不能認為已經執行完畢，自不成立累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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