最高法院一○二年度台非字第二六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二六三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

梁文雄

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０一年七月三十一日第一審確定簡易判決（一０一年度士交簡字第四九六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度速偵字第七六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、經查：本件被告梁文雄前因㈠施用第一、二級毒品案件，於民國九十六年十二月十一日經台灣士林地方法院以九十六年度訴字第八四九號判決判處有期徒刑八月、八月、七月，應執行有期徒刑一年八月確定；㈡施用第一級毒品案件，於九十七年五月二十二日經台灣士林地方法院以九十七年度訴字第四九六號判決判處有期徒刑九月確定。前開㈠㈡案件（下合併稱甲案），於九十七年七月三十一日經台灣士林地方法院以九十七年度聲字第一一三四號裁定應執行有期徒刑二年四月確定。再因㈢竊盜案件，於民國九十七年七月二十五日經台灣士林地方法院以九十七年度易字第五二六號判決判處有期徒刑六月；㈣竊盜、共同竊盜未遂，於民國九十七年七月三十一日經台灣士林地方法院以九十七年度易字第八七三號判處有期徒刑五月、四月，應執行有期徒刑八月確定。前開㈢㈣案件（下合併稱乙案），於民國九十七年九月九日經台灣士林地方法院以九十七年度聲字第一三六四號裁定應執行有期徒刑一年確定。被告自九十九年九月十三日起入監接續執行上揭甲、乙案所定應執行刑有期徒刑二年四月、一年，並於一００年二月一日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一００年六月二十日，惟被告於假釋期間內即一００年三月十八日再犯施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以一０一年度審易字第一五九八號判決判處有期徒刑九月確定，前案之假釋因而於上開一０一年度審易字第一五九八號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之一０一年七月四日所犯之違背安全駕駛致交通危險案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告梁文雄前因㈠施用第一、二級毒品案件，經台灣士林地方法院（下稱士林法院）以九十六年度訴字第八四九號判決判處有期徒刑八月、八月、七月確定；㈡施用第一級毒品案件，經士林法院以九十七年度訴字第四九六號判決判處有期徒刑九月確定。㈢竊盜案件，經士林法院以九十七年度易字第五二六號判決判處有期徒刑六月確定；㈣竊盜、共同竊盜未遂案件，經士林法院以九十七年度易字第八七三號判處有期徒刑五月、四月確定。前開㈠㈡案件，經士林法院以九十七年度聲字第一一三四號裁定，定應執行有期徒刑二年四月確定；㈢㈣案件，經士林法院以九十七年度聲字第一三六四號裁定，定應執行有期徒刑一年確定。被告於九十七年五月十三日入監接續執行前開有期徒刑二年四月、一年，嗣於一００年二月一日縮短刑期假釋出監，刑期至一００年六月二十日期滿。惟被告於前開假釋期間內之一００年三月十八日，又犯施用第二級毒品案件，經士林法院以一０一年度審易字第一五九八號判決判處有期徒刑九月確定，嗣經法務部據以撤銷上開假釋，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表等可稽。揆諸首揭說明，被告前所犯上開㈠至㈣施用毒品等罪尚未執行完畢，從而被告於一０一年七月四日再犯本件服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑（處拘役四十日，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日），自屬判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，本案行為時刑法第一百八十五條之三第一項，刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

m論罪科刑法條：本案行為時刑法第一百八十五條之三第一項：服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。