最高法院一○二年度台非字第三四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

温志豪

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０一年十月二十三日第一審確定判決（一０一年度易字第三八二號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第六二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。

本件被告温志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經最高法院以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一０一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一０一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一００年七月十二日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

本件被告温志豪前於民國九十七年間（聲請意旨誤載為九十八年間）因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決各判處有期徒刑二月，應執行有期徒刑三月確定，於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢；惟被告另於九十三年間因犯傷害致重傷案件，經本院於一０一年十一月八日，以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定。嗣上開三案件因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院於一０一年十二月十九日，以一０一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，則前案所處應執行有期徒刑三月部分，僅應自其後應執行刑中扣除，不能認已執行完畢等情，有全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表及相關案卷、刑事判決暨裁定書可稽。則被告於一００年七月十二日七時許及同日晚間二十時二十分許分別犯本件竊盜二罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件二犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決將二罪均論以累犯，並各加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第六十二條前段、第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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