最高法院一○二年度台非字第四六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李政育

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一○二年八月二十六日第一審確定簡易判決（一○二年度苗簡字第五八六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第一三八九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院一○○年度台非字第三五一號判決參照）。查被告李政育於九十八年六月間因贓物案件，經台灣苗栗地方法院於九十九年五月十七日以九十九年度苗簡字第四三五號判決判處有期徒刑三月，於九十九年六月十五日確定（下稱甲案），又於九十八年十一月間因毒品案件，經同法院於九十九年九月三十日以九十九年度苗簡字第八四一號判決判處有期徒刑五月，於九十九年十一月一日確定（下稱乙案）；甲、乙兩案經同法院於九十九年十二月十三日以九十九年度聲字第一○三○號裁定定其應執行刑有期徒刑七月，於九十九年十二月二十七日確定，經檢察官換發指揮書執行，於一○○年四月二十日縮刑期滿出監。嗣因其於九十八年十月間所犯侵占案件，經同法院於一○一年六月二十一日以一○一年度苗簡字第五六四號判決判處有期徒刑三月，於一○一年八月九日確定（下稱丙案），再由同法院於一○一年九月十九日以一○一年度聲字第八八四號裁定定其應執行刑有期徒刑九月，於一○一年十月三十日確定。因被告逃匿，於一○二年六月十九日被緝獲後，始由檢察官以一○二年度執更緝丁字第三十號指揮書予以執行，於一○二年八月十九日始執行完畢，現又與其他案件所判處之有期徒刑合併執行中，此有卷附被告之刑案資料查註記錄表，上開甲、乙、丙案之判決書，合併定應執行刑之裁定、檢察官指揮書等足資參照。揆諸上揭說明，被告先前已執行之甲、乙兩案有期徒刑七月部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，從而，被告於一○一年十月底某日犯本件竊盜罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決未及審酌，誤依累犯予以論科，並加重其刑，自有判決適用法則不當及證據調查未盡之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告李政育前於民國九十八年六月間，因贓物案件，經台灣苗栗地方法院以九十九年度苗簡字第四三五號判決判處有期徒刑三月確定；繼於九十八年十一月間，又因毒品危害防制條例案件，經該院以九十九年度苗簡字第八四一號判決判處有期徒刑五月確定，因與上開贓物罪符合數罪併罰規定，由台灣苗栗地方法院於九十九年十二月十三日，以九十九年度聲字第一○三○號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒七月確定，於一○○年四月二十日縮刑期滿出監。嗣被告於九十八年十月間，復因侵占案件，經該法院以一○一年度苗簡字第五六四號判決判處有期徒刑三月確定，因與上開贓物、毒品罪符合數罪併罰規定，該院遂於一○一年九月十九日，以一○一年度聲字第八八四號裁定定其應執行刑為有期徒九月確定；因被告逃匿，於一○二年六月十九日遭緝獲後，檢察官乃於一○二年六月十九日核發一○二年度執更緝丁字第三十號指揮書指揮執行，刑期自一○二年六月二十日起算，迄同年八月十九日期滿，有各該裁定及執行指揮書可按。是原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之事實，認定被告於一○○年十月底某日，在苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○○弄○號前停車場，基於意圖為自己不法所有之犯意，趁無人注意之際，以不詳方式，竊取江念倚所有之車牌號碼000─GVT號普通重型機車，得手後供己代步之用，而犯本件竊盜罪，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原確定判決未及審酌，認被告本件所犯符合累犯之要件，應加重其刑，因而適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，論被告以竊盜罪，累犯，處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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