最高法院一○二年度台非字第九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第九三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

受刑人

莊欽凱

上列上訴人因受刑人偽造有價證券更定累犯之刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年八月十五日第一審確定裁定（一○一年度聲字第一九八五號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度執聲字第一一四四號〈一○○年度執字第五六三一號〉），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又更定其刑之裁定視同判決，可以提起非常上訴，最高法院二十六年二月十六日刑事庭會議決議可參。再刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、查受刑人即被告莊欽凱前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院以九十六年度簡字第三二三七號判處應執行有期徒刑三月，嗣因減刑以九十六年度聲減字第七七一○號裁定減為一月十五日，於九十六年十月八日確定，並於九十六年十二月十四日易科罰金執行完畢；又因恐嚇案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第一七四三號判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於九十九年十二月二十七日確定。上開二案再經台灣台北地方法院於一○○年二月十四日以一○○年度聲字第二二六號裁定定應執行有期徒刑七月確定，現於法務部矯正署台南監獄執行中等情，有上開裁判及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸前揭說明，受刑人先前已執行違反毒品危害防制條例案件部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決即台灣台北地方法院一○○年度訴字第五七七號偽造有價證券等犯罪事實，依上開說明，應不構成累犯，原判決原判處有期徒刑三年二月，未判決累犯，嗣後原裁定未予查明，逕認受刑人因上開九十六年度簡字第三二三七號違反毒品危害防制條例案件，已於九十六年十二月十四日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑而以一○一年度聲字第一九八五號裁定，認受刑人為累犯，更定其刑為有期徒刑三年四月，該裁定顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查受刑人莊欽凱前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）以九十六年度簡字第三二三七號判決，判處有期徒刑三月，嗣因減刑，經該院以九十六年度聲減字第七七一○號裁定，減為有期徒刑一月十五日確定；又因恐嚇案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第一七四三號判決，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定。上開二案，再經台灣台北地方法院於一○○年一月二十六日，以一○○年度聲字第二二六號裁定，定應執行之刑為有期徒刑七月，於一○○年二月十四日確定，現於法務部矯正署台南監獄執行中等情，有上揭判決書、裁定書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸首揭說明，受刑人上開違反毒品危害防制條例案件形式上已執行部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。

是受刑人於九十七年一月間犯本件偽造有價證券罪時，因其所犯上述違反毒品危害防制條例案件所處之刑，尚未執行完畢，自不構成累犯。原裁定未察，而依檢察官之聲請，誤依累犯加重論處並更定其刑，顯有適用法則不當之違法。又此更定其刑之確定裁定與判決有同等效力，案經確定，且對被告即受刑人不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷。又檢察官所為更定其刑之聲請，為無理由，並予駁回，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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