最高法院一○二年度台上字第一四七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四七八號

上訴人

蘇宏森

選任辯護人

楊申田律師

選任辯護人

吳淑靜律師

上訴人

余瑞弘

選任辯護人

李淑妃律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第四九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三七二五五號、一○○年度偵字第九一八號、一○○年度偵緝字第二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即蘇宏森、余瑞弘共同無故持有槍、彈及蘇宏森販賣第二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人蘇宏森有其事實欄一之㈠、二所載意圖營利，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃怡綾及與余瑞弘共同持有具殺傷力之改造手槍及子彈等犯行；上訴人余瑞弘有其事實欄二所載與蘇宏森共同持有具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，因而撤銷第一審就蘇宏森販賣第二級毒品部分所為無罪之諭知，改判論蘇宏森以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年二月，併諭知相關沒收之從刑；另維持第一審依想像競合犯之例，從一重分別論蘇宏森、余瑞弘以共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（蘇宏森累犯），各處有期徒刑三年四月併科罰金三萬元、三年十月併科罰金五萬元，並均為罰金易服勞役折算標準及相關從刑部分諭知之判決，駁回上訴人二人關於各該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按：（一）、販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。本件原判決認定蘇宏森有販賣甲基安非他命予黃怡綾犯行，係以黃怡綾之證言及卷附蘇宏森於民國九十九年十一月六日、一月七日與黃怡綾對話之通訊監察譯文為其論據，然蘇宏森自始否認有販賣甲基安非他命之犯行，細繹上揭通訊監察譯文，並無蘇宏森與黃怡綾言及毒品種類、數量等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，尚無從判明其等所交易毒品之品項及交易之方式為何，自不足作為其等所述犯罪事實之補強證據。且本案似未扣得任何含有甲基安非他命或其他與販賣毒品相關之證物。似此情形，如何得謂黃怡綾於警詢、偵訊時所稱向蘇宏森購買甲基安非他命之證言確與事實相符？非無再加研酌之必要。原審未進一步究明，遽採黃怡綾之指證為上訴人確有販賣第二級毒品犯行之認定依據，自嫌速斷，且有理由不備之違法。（二）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應），並應於理由內說明其所憑之依據。原判決認定蘇宏森販賣甲基安非他命予黃怡綾一次。本件雖經警持續對相關行動電話實施通訊監察（見第三七二五五號偵查卷第二五至二七頁附台灣屏東地方法院核發通訊監察書及高雄巿政府警察局苓雅分局〈下稱苓雅分局〉高警苓分偵字第0000000000號警卷影本），迄至破獲日並未查獲任何販賣甲基安非他命事證，有苓雅分局刑事案件移送書在卷可參（見偵查卷第一頁）。亦即本件既未扣得任何含有甲基安非他命之證物，是究有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明蘇宏森販賣予黃怡綾之物品確為甲基安非他命？原判決除引用證人黃怡綾之供述外，並未明確說明所憑之依據，即論以販賣第二級毒品罪，理由仍嫌欠備。（三）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。

原判決採納證人洪清隆於九十九年十月二十八日之警詢中之供述，為論處余瑞弘持有系爭槍、彈犯罪之部分依據（見原判決第三二頁第六至一四行）；惟余瑞弘選任辯護人於原審準備程序已陳述洪清隆之警詢筆錄無證據能力（見原審卷第一宗第九四頁），其當日提出之刑事準備書狀亦以其係被告以外之人於審判外之陳述，而爭執其證據能力（見同上卷第一○○頁），然原判決未敘明洪清隆之警詢筆錄如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，遽採為余瑞弘論罪之證據（見原判決第三二頁第六至一四行），不惟違反證據法則，併有判決理由不備之違誤。（四）、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定系爭槍、彈係余瑞弘交給蘇宏森暫時帶下樓，蘇宏森、余瑞弘遂共同持有系爭槍枝等情。惟上開事實，為余瑞弘所否認，並辯稱：伊並未交付系爭槍、彈予蘇宏森等語。又蘇宏森亦否認曾持有系爭槍、彈（見原判決第二五頁第五至七行），而在場證人劉順德於第一審審理時亦證稱：余瑞弘於九十九年十二月十四日快十點多近十一點至飯店，我看見他手中持有一個包包，但非扣案之綠色手提袋，沒看到余瑞弘攜帶任何槍枝等語（見一審卷第二宗第四○、四二、四五頁）。參以證人張松照於原審審理時亦證稱：（警方）先控制他（指蘇宏森），因為我們懷疑有東西在裡面，先抓住他，再叫他把東西放下來，袋子是他自己放在地上的。（你所說發現相關物品，是什麼？）粉紅色的藥丸，之後再打開另外袋子有發現槍枝。（是誰打開袋子的？）要看蒐證帶，因為我們當時很多不同的單位，是我們打開的，因為控制他就不能叫他打開袋子等語（見原審卷第一宗第二一一頁背面）。準此，蘇宏森當日手提該只塑膠袋下樓時，是否即可目視袋內槍枝，並非無疑；另依證人林詩芸、陳晉胤、洪清隆等人之證述，均未目睹余瑞弘將扣案之槍、彈交予蘇宏森暫時攜帶持有。乃原判決並未就余瑞弘如何與蘇宏森謀議共同持有槍枝，及余瑞弘如何將系爭槍、彈交付予蘇弘森保管持有，或二人共同持有，說明其所憑之證據及其認定之理由，遽認蘇宏森與余瑞弘有共同持有本件槍、彈之犯意聯絡（見原判決第三五頁第二至一二行），其理由欠備。（五）、犯罪行為之狀態，無論共同實行、教唆或幫助，必共趨於一途，而與被告具有責任共擔之關係，不能擔保其供述全無虛偽，而免於合理之懷疑，其自白之證明力與被告之自白實同等價，應同受限制。九十二年修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項乃將「共犯」列入，規定不得以被告或共犯之自白作為有罪判決之唯一證據，仍需有補強證據，始得為論罪基礎，藉此擔保自白之真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。而補強證據所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定余瑞弘有本件共同持有改造槍、彈犯行。無非係以共犯蘇宏森之證詞為憑（見原判決第二八頁第七至一三行、第三二頁末起第七至五行）。余瑞弘始終堅詞否認有持有系爭槍、彈犯行，原判決未有補強證據，徒以蘇宏森上開不利於余瑞弘之陳述，逕論余瑞弘上開犯行，似乏證據證明而嫌速斷。（六）、原判決認定當日余瑞弘直接交付塑膠袋、手提袋及紙袋各乙只予蘇宏森。是該三只袋子內是否尚有其他物品？屬何人所有？甚或可否取得相關跡證（如日常衣物用品或DNA 等）？攸關蘇宏森供述是否屬實，且與余瑞弘之犯罪事實顯有重要關係，此項證據又非不易或不能調查，原審未予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蘇宏森、余瑞弘上開部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即蘇宏森販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇宏森有其事實欄一之㈡所載意圖營利，以一千元之價格販賣第三級毒品愷他命予李慶鴻之犯行，因而維持第一審論其以販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年八月，並諭知相關從刑部分之判決，駁回蘇宏森該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於蘇宏森所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

蘇宏森上訴意旨略以：（一）、施用毒品者所為向某人購買毒品之供述，因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性，故仍應調查其他補強證據，以擔保其供述之真實性，始能作為被告販賣毒品犯罪之證據。原判決未調查有何其他補強證據，僅憑證人李慶鴻於警詢所為向伊購買愷他命之供述，遽認伊有本件販賣第三級毒品之犯行，自屬不當。況李慶鴻於第一審審理已證稱係與伊合資購買，原判決未察，逕以其於警詢時受誘導之供詞為據，遽為伊論罪科刑之依憑，允有欠妥。（二）、李慶鴻在第一審時已證述警詢筆錄係受到誘導，按證據如係以不正方法取得，法院應先行調查其正當性，始得判斷是否具證據能力，乃原判決對於伊原審辯護人聲請傳訊李慶鴻，並未調查，洵有證據未予調查之違法云云。

惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑蘇宏森自承於原判決事實欄一之㈡所載時、地確有與李慶鴻通話及見面，並交付愷他命一包予李慶鴻之事實，證人李慶鴻於警詢、偵查及第一審所為不利於蘇宏森之證述，佐以蘇宏森持用門號0000000000行動電話與李慶鴻持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、第一審法院勘驗門號0000000000與0000000000行動電話於九十九年十二月二日十時二十四分二秒、十時（原審誤載為一時，見原判決第二一頁第一六行）二十五分五十五秒之通話譯文勘驗筆錄等證據資料，經綜合判斷，認蘇宏森確有本件販賣愷他命予李慶鴻牟利之犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。本件蘇宏森雖辯稱渠二人係合資購買毒品云云，然原判決已說明姑不論上開購毒情節，業經李慶鴻於警詢及偵訊時供述明確，雖其於第一審審理時改稱當日其因錢不夠而與蘇宏森合資購買，然稽之二人上開通話內容所示，其等均未曾就合資購買毒品之金額、比例、來源有所討論，且蘇宏森與李慶鴻亦係在約定地點為毒品交易，並非與蘇宏森一同至上游購買毒品；其次，二人就購買經過，所供事先之通聯相約目的為何、「帶一些過來」係指何意、有無人提議合資、有無一同與藥頭碰面、如何拿取毒品及以何物品另行分裝毒品等情節，出入甚大。倘二人合資購買為真，豈有可能誤記該等合資購買之經過情節？況如蘇宏森至永立遊樂場後未販賣愷他命予李慶鴻，李慶鴻僅須證述實情即可，卻捨此不為，反捏造合資之虛構情節，顯係為掩飾向蘇宏森購買愷他命之事實，因認蘇宏森所辯及李慶鴻嗣於第一審審理時改稱係與蘇宏森合資購買毒品云云，核與事實不符，其辯解及李慶鴻嗣後變異附和之詞，委無足採等旨，其採證認事並非無據，核無違背法令情形。又參以九十九年十二月二日上午，就蘇宏森所持用門號0000000000行動電話，與李慶鴻持用門號0000000000行動電話實施通訊監察結果，亦發現蘇宏森與李慶鴻在電話中談及「過來做生意」、「帶一些過來」等內容，有電話通訊監察紀錄譯文附卷可稽。衡以蘇宏森曾有違反毒品危害防制條例之前科，且在其租住處查獲有大量愷他命成品、半成品等情（見原判決第三八頁第一三至二○行），有台灣高等法院被告前案紀錄表及苓雅分局上開移送書在卷可佐，原審雖漏未審酌而有微疵，但於審判程序已踐行提示扣押物品目錄表及物品收據供當事人辯論並告以要旨（見原審卷第二宗第一三頁背面），自足以補強原判決認定犯罪事實之基礎。因認李慶鴻所為向蘇宏森購買愷他命之陳述確與事實相符，而採為蘇宏森犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。可見原審已調查前述相關補強證據，以資擔保李慶鴻陳述之憑信性，始採為蘇宏森犯罪之證據，並非單憑李慶鴻之指證，而認定蘇宏森犯罪。蘇宏森上訴意旨㈠指摘原判決未調查其他補強證據，僅憑蘇宏森之指證遽認其犯罪一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或證人之陳述非屬虛構，能予保障其所陳述事實之真實性，即已充足。本件警方於上開時日，就蘇宏森與李慶鴻所持用之前述門號行動電話實施通訊監察結果，發現渠等二人在電話中談及「過來做生意」、「帶一些過來」等內容。就此部分，李慶鴻於偵查中證稱：電話中向蘇宏森表示「快一點，過來做生意」，是我要向蘇宏森購買愷他命，交易時間在通完電話後之不詳時間，地點則在永立遊樂場，當時我已在該遊樂場打電動玩具，蘇宏森依約到達後，我以一千元至二千五百元間之價格向他購買五公克愷他命等語（見第三七二五五號偵查卷第二四六頁）。蘇宏森於第一審審理時亦陳稱：通聯內容其中李慶鴻所謂「帶一些過來」，係指要伊帶愷他命至永立遊樂場之意（見一審卷第一宗第一四七頁），足見蘇宏森與李慶鴻雙方當時對所交易之毒品為愷他命，且數量及交易之金額雙方均已甚熟悉，是由上開之監聽譯文內容即可得知蘇宏森於案發當晚販賣愷他命數量、金額之相關暗語及交易之地點，而足資印證李慶鴻所為不利於蘇宏森之指證非虛，而得以擔保其陳述之憑信性，則原判決採為蘇宏森此部分犯罪之補強佐證，尚與證據法則無違。上訴意旨㈠任憑己意，而指摘原判決採證不當，自非合法之第三審上訴理由。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決認定李慶鴻於偵查中所為不利於蘇宏森之陳述，具有證據能力，已詳為敘明其法律依據及所憑理由（見原判決第五頁末起第八行至第六頁第一行），所為說明與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之意旨，尚無不合，且於第一審審理中復以證人身分傳喚李慶鴻到庭具結而為陳述，並經由蘇宏森及其選任辯護人交互詰問，無損其防禦權之行使，難認有其上訴意旨㈡所指判決適用證據法則不當之違法。況原審於審判程序亦已踐行提示各該筆錄供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（見原審卷第二宗第一一頁背面），嗣於審判期日經原審審判長訊問當事人「尚有何證據請求調查？」蘇宏森、其辯護人與檢察官均稱「沒有」，有該審判筆錄可憑（見原審同上卷第二三頁背面）。是原判決就未再傳喚李慶鴻到庭詰問，自無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法。蘇宏森上訴意旨㈡再次爭執未傳喚李慶鴻云云，洵非合法之上訴第三審理由。至蘇宏森就此部分犯行其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，蘇宏森關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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