最高法院一○二年度台上字第一四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四八一號

上訴人

蘇安傑

選任辯護人

施嘉鎮律師

上訴人

陳家恩

上列上訴人等因偽造公文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十二月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一六五五、一六六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第八九一八號、一○○年度少連偵字第一○○號、一○一年度少連偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄一所載如其附表二編號4、5（乙○○部分）及編號3、4、5 （甲○○部分）等犯行，因而維持第一審依接續犯、想像競合犯之例，從一重論乙○○以共同犯行使偽造公文書二罪，各處有期徒刑一年二月，併均諭知相關沒收之從刑，就主刑部分並定應執行之刑為有期徒刑一年六月；從一重論甲○○以共同犯行使偽造公文書二罪、成年人與少年共同犯行使偽造公文書一罪，其中就原判決附表（下稱附表）二編號5 部分，另依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項加重其刑後，分別論處如附表二編號3至5所示之刑，併諭知相關沒收之從刑，就主刑部分並定應執行之刑為有期徒刑二年六月，而駁回渠等二人在第二審關於此等部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

乙○○上訴意旨略稱：伊僅係學生，誤交損友，遭詐騙集團利用，事後坦承犯行並與被害人達成和解，賠償損失，且涉案未深，原判決未依刑法第五十七條規定逐款審酌犯罪之動機、目的、手段等情況，並考量其犯罪之情狀顯可憫恕，而依同法第五十九條規定酌量減輕刑期，自有欠妥。甲○○上訴意旨略稱：（一）、伊於第一審審理時對於附表二編號4 第三欄即民國一○○年八月十九日及編號5 第一欄即一○○年八月十一日所示犯行，已供稱當時伊係在車上把風，且與被害人羅雪梅於警詢指述相符，惟原判決仍認羅雪梅係將受騙款項交予伊，洵有失當。（二）、依原判決認定之事實附表二編號3伊僅係把風、編號5係收取款項，均僅參與詐欺取財部分，未及其他，原判決就伊共犯僭行公務員職務罪、行使偽造公文書罪及行使特種文書罪，事實未予認定，理由亦泛說明其依憑，允有欠當。（三）、伊與乙○○參與之時間相同，且乙○○參與情節較重，原判決卻判處伊有期徒刑二年六月，顯有未符比例原則及平等原則之不妥。（四）、伊與與被害人已達成和解，賠償損失，原判決未依刑法第五十七條規定逐款審核伊犯罪之動機、目的、手段、事後態度等情況，亦有欠當各等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人二人之自白，證人即共犯被告詹子毅、吳偉銘、游琮顯、許文潔、陳智威、許智威、李秉軒、蘇致凡、葉義華、魏庭康、胡淇堯、少年鄭○○、韓文生、李孟芳分別於於警詢、偵查中，證人即被害人謝恢長、羅雪梅、黃瑞琴於警詢中之證詞，佐以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話之通訊監察譯文、同案被告胡淇堯於附表二編號3 所示時、地持提款卡提款時之監視錄影翻拍照片、同案被告魏廷康於附表二編號3 所示時、地持存摺提款時之監視錄影翻拍照片、同案被告魏庭康、游琮顯至超商繳交停車費之監視錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及提款單、車輛詳細資料報表、華南商業銀行匯出匯款明細、申請書、扣案序號000000000000000、000000000000000行動電話、門號0000000000、0000000000、0000000000之SIM 卡及附表三所示之物等證據資料，經綜合判斷，認定乙○○、甲○○有行使偽造公文書各二次，甲○○有以成年人與少年共同犯行使偽造公文書一次之犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。並說明共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。本件原判決於理由貳之一已敘明甲○○於附表二編號3至5所示時、地之詐騙犯行中，擔任把風或取款，而參與本件詐騙集團，自有共同以詐騙手法對被害人羅雪梅等施詐取財之犯意聯絡，且分擔部分行為，為共同正犯之理由及依據。並就附表二編號 4第三欄即一○○年八月十九日及編號5 第一欄即一○○年八月十一日所示犯行，認定被害人係將受騙款項交予甲○○，而與甲○○於一審法院所供伊係在車上把風一節不符，而有微疵，惟綜合渠在二審審理時所供及卷內其他證據，仍應為甲○○確有參與上開犯行同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。甲○○上訴意旨㈠、㈡置原判決明確之論斷於不顧，仍憑己見，認其行為僅係詐欺取財而不及其他云云，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又犯罪之情狀是否可堪憫恕而得依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑及量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑苟以行為人責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而其所量之刑既未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。又事實審法院關於是否適用上開酌量減刑規定之裁量權行使，除已明顯違反比例原則外，亦不得任意指摘，而執為第三審上訴理由。本件第一審判決已詳述其量刑斟酌之依據，併就上訴人等二人尚無前科，均值青壯，可自食其力，循正當之途徑獲取生活所需，惟竟為上開詐欺等犯行，且其等之詐欺犯行，又係冒用政府機關之名為之，不僅造成被害人鉅額之財產損失，亦嚴重損害民眾對公權力之信賴，念其等犯後尚能坦承犯行等一切情狀予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審予以維持，並無不合。上訴人二人上訴意旨猶指摘原判決未慮及上訴人等已與被害人達成和解，犯後已坦承一切，所為量刑顯屬過重云云，係未依卷證，徒憑己意，任意指摘。另乙○○上訴意旨併執原判決未適用上開規定對其酌減其刑，為提起第三審上訴之理由，亦非適法。再刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為量刑輕重之標準，並非必科以同一之刑。原判決已說明審酌上訴人等上揭各情狀作為上訴人二人量刑輕重標準之理由，而分別量處上訴人二人與其等此部分罪責程度相稱之刑罰，並衡以甲○○就附表二編號5 所示犯行係與未滿十八歲之少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項加重其刑，而就其所犯三罪定應執行刑有期徒刑二年六月，自無違背比例原則、平等原則及罪刑相當原則；量定之刑罰，復未逾法定刑度，自不得任意指為違法。甲○○上訴意旨㈢係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，渠等關於行使偽造公文書部分之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人競合犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權、第三百三十九條第一項之詐欺取財既遂、第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書等輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造公文書部分，其上訴既非合法，應從程序上予以駁回，其餘競合犯僭行公務員職權、詐欺取財、行使偽造特種文書等輕罪部分，自亦不得再行上訴，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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