最高法院一○二年度台上字第一七○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一七○四號

上訴人

馬淑娟

　　　　　　　　（

　　　　伍權峯

　　　　　　　　戶政事務所）

　　　　陳君福

　　　　戴世榮

　　　　　　　　（

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十八日、一○一年九月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第四二三、四二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一九一一五號、一○○年度偵字第一五五○、一六七八、一六七九、一六八○、一六八一、一六八二、一六八四、二八二一、四五三九、五○九一、六三九九、六六二八、六七四六、六八四六、七一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、馬淑娟、伍權峯、戴世榮及後述乙部分除外之陳君福部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人馬淑娟、伍權峯、陳君福有原審一○一年度上訴字第四二三號判決（下稱原判決Ａ）事實欄（下稱Ａ事實）記載之妨害自由犯行（馬淑娟為Ａ事實第五至八項部分；伍權峯為Ａ事實第二至八項部分；陳君福為Ａ事實第七、八項部分〈第六項部分之上訴另如乙之後述〉。伍權峯之Ａ事實第四項部分為犯剝奪人之行動自由罪，其餘部分與馬淑娟、陳君福均係犯私行拘禁罪），另馬淑娟有Ａ事實第九項之㈠至㈢記載之販賣第一級毒品海洛因犯行及第九項之㈥記載之轉讓海洛因犯行，伍權峯有Ａ事實第九項之㈠、㈡分別記載之販賣第二級毒品甲基安非他命、海洛因及同項之㈣、㈤之轉讓海洛因犯行，上訴人戴世榮則有原審一○一年度上訴字第四二四號判決（下稱原判決Ｂ）事實欄第二項記載之販賣海洛因（共六罪）、甲基安非他命（共二罪）及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均為明確。因而撤銷第一審關於如原判決Ａ附表〈下稱Ａ附表〉一編號３、７，Ａ附表二編號６、８，及Ａ附表五編號２部分之科刑判決，（Ａ事實第七項部分，經變更檢察官起訴書所引適用之法條）改判如各該附表編號內主文欄所示罪刑。另維持第一審關於上開部分以外，分別論馬淑娟、伍權峯、陳君福以Ａ附表一、二、五（編號１部分另如後乙所述）其餘部分所示（Ａ事實第三至五項部分，經變更檢察官起訴書所引適用之法條），及論戴世榮以原判決Ｂ附表〈下稱Ｂ附表〉所示暨轉讓禁藥部分之科刑判決，駁回上訴人等就各該部分及檢察官對Ａ事實第三至五項部分在第二審之上訴。並就馬淑娟、伍權峯撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，分別定其應執行之刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就上訴人等否認犯行部分之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在（馬淑娟另就不得上訴三審之持有第一級毒品罪提起第三審上訴，戴世榮亦就不得上訴三審之妨害公務、侮辱公務員罪提起第三審上訴，各該部分均經原審裁定駁回確定）。

二、上訴意旨略稱：

㈠、馬淑娟部分

⑴證人陳妙雯、葉家蓉、蘇松柏、陳祐振、鄒智然、伍權峯、陳俊杰、陳君福、梁雅玲、陳盈達等人於檢察官偵訊中之證詞，並未經馬淑娟或其辯護人行使反對詰問權，原判決Ａ亦未說明如何審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其等在偵查中所為陳述有無證據能力，遽以該等證人在偵訊中之證詞業經具結為有證據能力，有理由不備之違法。⑵原判決Ａ引用馬淑娟所使用門號0000000000號行動電話監聽譯文為科刑判決之基礎，其理由僅以該監聽錄音係依法所為，並經踐行法定證據調查程序，被告對譯文真實性亦不爭執，即以該譯文得作為證據，而將錄音譯文之證據調查程序與屬於物證之錄音相混淆；且該通訊監察既係依法所為，所得之錄音即不生法院權衡是否具備證據能力之問題，原判決Ａ卻依均衡法則為認定監聽譯文證據能力論據，又未說明論述所憑之依據，有適用法則不當之違法。⑶Ａ事實第五、六項部分，係被害人葉家蓉因積欠伍權峯債務，雙方發生爭執、糾紛，馬淑娟與之無關、並不知情，此有被害人葉家蓉及相關共同正犯伍權峯、陳君福、丁炳志（業經第一審判刑確定）、廖韋智（經原判決維持第一審之有罪判決確定）、施柏存（所參與之犯行，經第一審及原審判刑確定）之相關證詞可稽；原判決Ａ未調查其他證據，以查明葉家蓉之指訴是否與事實相符，徒以其片面陳述，遽為論罪，有違背證據法則之違法。

⑷伍權峯因被害人蘇松柏（即Ａ事實第七項部分）積欠其債務，而發生毆打等糾紛，馬淑娟當時不在場、與之無關，此依蘇松柏、陳俊杰、伍權峯、施柏存、陳君福之證詞及第一審法院勘驗案發錄影光碟之結果至明，原判決Ａ卻論以共同正犯，適用法則顯有違誤。⑸被害人鄒智然（即Ａ事實第八項）部分，係其與伍權峯間之金錢糾紛，馬淑娟與之無關，亦未參與、指示犯案，此有該被害人及伍權峯、陳君福、施柏存之證詞可稽，原判決Ａ未說明馬淑娟如何有與伍權峯等人為犯意聯絡及行為分擔之事實，自不足為論罪之依據。⑹關於Ａ事實第九項之㈠，陳妙雯於民國九十九年十一月十一日在另案被訴違反毒品危害防制條例案件審理中，始稱其向馬淑娟、伍權峯各買海洛因、甲基安非他命，此前則均稱向伍權峯購買甲基安非他命，海洛因部分只有試用而未購買，於第一審並稱係「一手交錢、一手交貨」，又謂「因為錢不夠而賒帳」各語，而供詞反覆不一，真實性可疑，不能遽信；參酌鄒智然於另案供述其與馬淑娟均曾向陳妙雯購買甲基安非他命之情，復稱其與馬淑娟有仇，不能排除係附和陳妙雯之詞以誣陷馬淑娟，其等之證詞均不足作為馬淑娟論罪之依據。另唐政裕之證詞未提及陳妙雯是向何人買到何種毒品，陳君福並稱馬淑娟有跟陳妙雯購買甲基安非他命，且卷附陳妙雯與伍權峯之通訊監察譯文內容，顯示陳妙雯係付與「好吃的東西」之一方，可知當天係陳妙雯到南部拿甲基安非他命給伍權峯，均不足為馬淑娟販賣海洛因犯行之證明。⑺關於Ａ事實第九項之㈡，葉家蓉對於其與馬淑娟為毒品交易之情節，即事前如何聯繫約定、當日交易過程、價金如何給付等之供述，與證人徐緯權（葉家蓉之公公）之證詞迥異，有重大瑕疵，不足以補強其等不利馬淑娟供述之真實性，另依陳君福在原審之證詞，亦堪認馬淑娟當時並無販賣海洛因給葉家蓉。原判決Ａ未詳加勾稽查明，徒憑葉家蓉、徐緯權之證詞等論馬淑娟以販賣第一級毒品罪責，殊嫌速斷，難昭折服。⑻關於Ａ事實第九項之㈢，依陳君福歷次之供述，其均未指稱向馬淑娟購買海洛因，而是因毒癮發作，僅問馬淑娟有無毒品，並向馬淑娟借錢，再向另一綽號「阿奇」或「阿期」之不詳姓名者購得毒品，故其證詞並不足作為認定馬淑娟販賣海洛因予陳君福之依據，馬淑娟所為充其量僅成立幫助施用毒品罪；當天之通訊監察譯文內容，亦無法證明馬淑娟有販賣海洛因給陳君福之事實。原判決Ａ論以販賣海洛因罪，確有違誤。⑼關於Ａ事實第九項之㈥，依梁雅玲於偵、審中之證述，其係因毒癮發作心存僥倖，主動找馬淑娟碰面，看有無掉落之毒品，可於未被注意之下自行取用，且其對於取得海洛因施用之原因，或稱馬淑娟贈送，或稱不知道是否自己找到，前後反覆紛歧，原判決Ａ卻謂供述一致，不無矛盾；況該證人前後供述一致，僅為判斷是否有瑕疵之參考，原審未調查其他補強證據，即執為論以轉讓第一級毒品罪之依據，有違證據法則等語。

㈡、伍權峯部分

⑴原判決Ａ關於伍權峯部分，確有認事用法不當，致影響事實認定之諸多違失。⑵關於Ａ事實第九項之㈠部分，陳妙雯與伍權峯有仇，且曾被伍權峯毒打過，乃挾怨報復，誣陷伍權峯販賣毒品，以獲減刑；卷附伍權峯與陳妙雯間之通訊監察譯文，乃陳妙雯要拿毒品來見面。原判決Ａ不察，卻認伍權峯販賣甲基安非他命給陳妙雯，有調查未盡之違法。⑶關於Ａ事實第九項之㈡部分，伍權峯與葉家蓉積怨已久，且於Ａ事實第四至六項部分已有金錢糾紛，怎有可能還賣毒品讓葉家蓉賒欠？況葉家蓉證詞前後矛盾，原判決Ａ未查明是否挾怨報復，即予採信，其採證違法、理由矛盾等語。

㈢、陳君福部分

⑴關於Ａ事實第七項部分，陳君福係基於與被害人蘇松柏之朋友情誼，而趕赴現場探視蘇松柏，並代墊新台幣（下同）一萬元，以湊足二十萬元交給伍權峯，而伍權峯知悉後退回不收，此有蘇松柏、陳祐振、陳俊杰、伍權峯於偵查中之證詞可稽，足徵陳君福自始未參與私行拘禁蘇松柏之犯行。⑵關於Ａ事實第八項部分，被害人鄒智然因與伍權峯金錢糾紛，而遭伍權峯等人強押、毆打，此有馬淑娟、施柏存之證詞可稽；原判決Ａ徒憑主觀上臆測，僅以陳君福曾參與私行拘禁葉家蓉、蘇松柏之犯行，認定陳君福有參與私行拘禁鄒智然之犯行，違背證據法則。⑶陳君福是否有Ａ附表五編號２（即Ａ事實第七項部分）之事實尚有疑問，又未曾毆打凌虐蘇松柏，原判決Ａ就該部分卻諭知陳君福比第一審判決較重之刑，有違背法令之實等語。

㈣、戴世榮部分

⑴證人張國平就有關其向戴世榮購買幾次海洛因及交易過程，警詢所供與偵、審中之證詞顯然齟齬，且僅有通聯紀錄，無監聽譯文等書證可佐，又與雙向通聯不符，有重大瑕疵，難認真實，有為獲減刑而誣陷戴世榮之危險，不足採信；原判決Ｂ仍採為論罪依據，並未說明戴世榮就該部分有利抗辯何以不可採之理由，有違反證據法則及理由不備之違法。⑵原判決Ｂ採證人蔡金來於警詢、偵查、原審之證詞及通訊監察譯文，認定戴世榮有販賣海洛因給蔡金來情事，但蔡金來於原審證稱：其「不確定譯文內容、時間是否向戴世榮購買毒品，於派出所、偵查時證稱該次為買毒品，因警察說不然就算是這一次」云云，且自始無法確認其於該與戴世榮間之通訊監察譯文究竟是賣古董或買毒品；原判決Ｂ對各該有利戴世榮之證詞，略而不論，有理由不備之違法。⑶證人柯明財於警詢、偵查、原審之證詞，就有關購毒時間、金額，前後供述不一，所稱購毒時間為「中午」、地點為戴世榮住處樓下，並與通訊監察譯文所顯示為晚上九時十二分及戴世榮表示要去找柯明財各情不符，原判決Ｂ採該有重大瑕疵之證詞為證據，違背證據法則，並有認定事實與卷內證據不符之違法。⑷卷附證人詹素美與戴世榮間通訊監察譯文內容，顯非該證人所稱「本來不知道他有在賣，只是剛好問他，他說他有」之情形，且與戴世榮尚於前一天向詹素美購買甲基安非他命之事實，俱有不符；原判決Ｂ認定戴世榮有該次販賣甲基安非他命犯行，有違證據法則，復未以戴世榮已供出毒品來源應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並屬違背法令。⑸證人黃彥儒就有關戴世榮如何轉讓禁藥甲基安非他命予其施用之過程，究竟當時係「我問他可否讓我吸一下，就拿起來一起吸食」，抑為其於戴世榮施用畢「我就跟他要來吸」，於偵查中及原審所述矛盾，原判決Ｂ未斟酌及此，仍予採取，顯違證據法則等語。

三、惟按：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。本件原判決Ａ認定馬淑娟、伍權峯、陳君福有上述之妨害自由犯行，另馬淑娟、伍權峯有販賣、轉讓海洛因犯行，伍權峯有販賣甲基安非他命犯行，原判決Ｂ認定戴世榮有販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，經分別以：㈠、Ａ事實第二至八項之妨害自由部分，均經伍權峯坦承不諱，Ａ事實第六項之犯行部分亦為陳君福坦認無訛，並分別經被害人陳妙雯、施明川、葉家蓉、蘇松柏、鄒智然等指證詳明，及有相關證人葉家蓉、江宜達（均對Ａ事實第三項部分）、徐美虹（對Ａ事實第四項部分）、廖韋智、伍權峯（均對Ａ事實第五項部分）、丁炳志（對Ａ事實第六項部分）、陳俊杰、陳盈達、陳祐振（均對Ａ事實第七項部分；陳俊杰參與之犯行，業經原審判刑確定）、伍權峯、施柏存（均對Ａ事實第八項部分）之證述，暨卷附○○醫療社團法人○○醫院檢送之陳妙雯病歷、第一審勘驗筆錄（當庭勘驗馬淑娟之行動電話內錄影檔案，足證案發當時蘇松柏遭私行拘禁及毆打、凌虐屬實）、○○醫藥大學附設醫院診斷證明書（病患蘇松柏）及九十九年十月四日院醫事字第0000000000號函送之蘇松柏病歷資料等證據資料可稽；另對於馬淑娟否認參與Ａ事實第五至八項之私行拘禁葉家蓉、蘇松柏、鄒智然犯行，陳君福否認參與Ａ事實第七、八項之私行拘禁蘇松柏、鄒智然犯行，認均無足採，亦詳為剖析論駁（見原判決Ａ第67、80、81、96至99、108至110頁），而犯行俱臻明確。㈡、Ａ事實第九項關於馬淑娟、伍權峯販賣、轉讓上開毒品部分：⑴同項之㈠，馬淑娟、伍權峯分別販賣海洛因六千元、甲基安非他命五千元予陳妙雯之事實，經綜合馬淑娟、伍權峯之供述，陳妙雯於偵、審中之指證，佐以鄒智然、唐振裕之證詞及卷附（九十九年三月十二日下午）陳妙雯與鄒智然、伍權峯間對話之通訊監察譯文等證據資料，論斷明確；就馬淑娟、伍權峯否認犯行之所辯，認無可採，並均予指駁，及敘明：①上開通訊監察譯文中，陳妙雯對伍權峯說：「我要拿一樣很好吃的東西給你。」一節，業據陳妙雯證述該部分是指要還伍權峯錢等語明確，並非陳妙雯要販賣毒品給伍權峯之意。②依陳妙雯之證述，伊除向伍權峯購買五千元甲基安非他命已付款外，又因與馬淑娟不熟，而馬淑娟同意伊以賒欠方式購買五千元海洛因，故其於交易毒品當時即決定加計一千元給馬淑娟，嗣該六千元係交由伍權峯收取等語，足認馬淑娟、伍權峯各別販賣第一、二級毒品之所得分別為六千元、五千元各等情甚詳。⑵同項之㈡，馬淑娟、伍權峯共同販賣海洛因予葉家蓉部分，經依憑葉家蓉之證詞，佐以徐緯權於偵、審中之證述，認定屬實；對於馬淑娟、伍權峯否認犯行，與陳君福於原審證稱：伊當時陪同馬淑娟、伍權峯至葉家蓉住處，伍權峯從自己包包中拿出一包海洛因，是要向葉家蓉示好的樣子，沒聽到要收錢之事等語，認均非可採，亦予以說明論駁。⑶同項之㈢，馬淑娟販賣海洛因予陳君福部分，經綜合陳君福之供詞及卷附陳君福與馬淑娟間通訊監察譯文內容（依其等間之對話及陳君福之供述，顯見當時係陳君福向馬淑娟洽購海洛因，經馬淑娟在電話中允諾並與陳君福為毒品交易事宜相約會面地點，嗣陳君福依約前往該指定地點後，即得以向馬淑娟之友人購得海洛因），本於推理作用，認定明確；並對於馬淑娟否認犯行之所辯，及陳君福於歷審改證稱：伊當天是向綽號「阿期」之朋友購買海洛因，而非向馬淑娟購買等語，認均非可採，詳加論駁。⑷同項之㈣至㈥，伍權峯、馬淑娟分別轉讓海洛因予梁雅玲部分，業據梁雅玲證述屬實，伍權峯就其部分並坦承不諱，雖馬淑娟否認其被訴部分，但徵之梁雅玲與馬淑娟並無仇隙，且無梁雅玲係為邀得減輕其刑而為證述之事證，倘無其事實，斷無故意設詞攀誣之理，其指證應可採信。㈢、原判決Ｂ第二項之㈠，戴世榮販賣毒品部分，分別經證人即購毒者張國平、蔡金來、柯明財、詹素美證述明確，並有卷附蔡金來、柯明財、詹素美分別與戴世榮間之通訊監察譯文，及台灣大哥大查詢資料、張國平與戴世榮間行動電話雙向通聯紀錄等證據資料可稽，事證明確；原判決Ｂ第二項之㈡，戴世榮轉讓禁藥甲基安非他命予黃彥儒施用部分，亦經綜合戴世榮之供述及黃彥儒於偵查中、第一審之證詞，參酌黃彥儒與戴世榮無何怨隙，不致誣指戴世榮，其證詞應可採信，而審斷詳明。對於戴世榮否認上開犯行之所辯，並均予說明論駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又上揭妨害自由之被害人等，及購毒或受讓毒品、禁藥者之指證，分別有上述其餘卷內事證可佐，堪認實在，原判決採為斷罪之依據，於法自無不合。且查：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決Ａ以證人陳妙雯、施明川、葉家蓉、蘇松柏、陳祐振、鄒智然、伍權峯、陳俊杰、陳君福、梁雅玲、陳盈達等人於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無何不法取供等致有顯不可信之情況，且該等證人（除陳祐振、陳盈達〈因傳拘未到庭，經第一審法院通緝中〉外）業於第一審或原審審理時，經傳喚到庭具結證述，經檢察官及被告等之辯護人進行交互詰問程序，實已保障被告等對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經歷審審理時，將前開證人等之偵訊筆錄，合法踐行證據調查程序，自得採為本件論斷事實之證據，而有證據能力等情，於法洵無不合。㈡、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。原判決Ａ以案內引用之通訊監察譯文，其監聽錄音均係依法所為，並合於比例原則，所製作之通訊監察譯文業於審判期日合法踐行證據調查程序，檢察官、被告及其辯護人等對其內容之真實性並不爭執，乃認該等通訊監察譯文亦有證據能力，揆諸首揭說明，自難謂為違誤。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就陳君福參與Ａ附表五編號２私行拘禁蘇松柏之犯行部分，以該部分經審理結果，認陳君福與其餘共同正犯馬淑娟、伍權峯等為該犯行，拘禁被害人並予以毆打凌虐，犯罪手段至為激烈殘忍，惡性極為重大，第一審僅量處有期徒刑九月，顯然量刑過輕，檢察官對該部分亦不服第一審判決而對陳君福等之不利益提起第二審上訴（主張陳君福等共同正犯於該犯行，應涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌），並已指摘第一審判決對於共同正犯馬淑娟、伍權峯部分量刑過輕云云，因而就陳君福之該部分亦撤銷第一審判決，改判量處有期徒刑二年；其已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，而伍權峯對於妨害自由部分之上訴理由，並僅泛稱原判決Ａ有認事用法不當，致影響事實認定之諸多違失云云，顯非依據卷內資料而為具體指摘原判決該部分如何違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於上開部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

乙、陳君福對原判決Ａ事實第六項之犯行上訴部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人陳君福因妨害自由案件，對原判決Ａ事實第六項（即Ａ附表五編號１）所示私行拘禁被害人葉家蓉之犯行部分，亦不服原審判決，於一○一年十二月十九日提起第三審上訴，但未敘述理由（依其於一○一年十二月二十八日所提出上訴理由狀之記載，已表明係就Ａ附表五編號２、３部分〈即Ａ事實第七、八項部分〉敘述上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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