最高法院一○二年度台上字第一九五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九五○號

上訴人

謝國文

　　　　　　游子璋

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二九一三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九、八三七、二七五五、二八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、發回（即謝國文就如原判決附表一編號1-1、2至25、27所示之罪上訴）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝國文所犯如其附表一（下稱附表一）編號1-1 所示之罪部分，依想像競合犯規定，從一重改判論處謝國文販賣第一級毒品未遂（累犯，如附表一編號1-1 所示）罪刑，及維持第一審關於論處謝國文共同販賣第一級毒品既遂共三罪（均累犯，如附表一編號16、17、19所示）罪刑、販賣第一級毒品既遂共八罪（均累犯，如附表一編號7 至10、12、13、15、20所示）罪刑、共同販賣第二級毒品既遂一罪（累犯，如附表一編號4 所示）罪刑、販賣第二級毒品既遂共六罪（均累犯，如附表一編號3、5、6、11、14、18 所示）罪刑、轉讓第一級毒品共六罪（均累犯，如附表一編號21至25、27所示）罪刑、幫助施用第一級毒品一罪（累犯，如附表一編號2 所示）罪刑部分之判決，駁回檢察官及謝國文各該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項之販賣第一、二級毒品既、未遂、同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品及同條例第十條第一項之施用第一級毒品等罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。謝國文及其辯護人於原審已具狀辯稱：本件謝國文於民國一○○年一月十七日遭警查獲後，在警詢時即已供出其毒品來源為徐裕堂，嗣徐裕堂於同年六月中旬被警逮捕時，謝國文並曾出庭作證指認徐裕堂，則謝國文有無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，請查明，以維謝國文之權益等語（見原審影印卷第一七八頁、第二二○頁）。且依卷內資料，謝國文於一○○年一月十八日警詢時即供陳其持有之毒品，大部分係向綽號「歐登」者所購得（見偵字第二七五五號影印卷第十三頁），嗣於同年三月三日警詢中更明確陳稱曾於九十九年十一月、十二月間多次向綽號「歐登」之徐裕堂購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並指認徐裕堂之照片（見同上偵查影印卷第十六頁反面至第十八頁反面）。另新竹縣政府警察局竹東分局並依據謝國文之前開訊問筆錄等資料，以徐裕堂等人共組販毒集團，自九十九年十一月間起販賣第一、二級毒品予謝國文等人，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪嫌，而以一○○年三月八日竹縣東警偵字第○○○○○○○○○○號刑事案件報告書，將徐裕堂移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦（見同上偵查影印卷第一頁至第五頁）。是上揭謝國文及其辯護人之辯解與相關資料，對謝國文所犯前開販賣第一、二級毒品既、未遂、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品等罪，有無供出毒品來源，因而查獲正犯徐裕堂，而應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，係屬有利之證據，該辯解及證據是否可採？原審未進一步究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。謝國文上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於謝國文所犯如附表一編號1-1、2至25、27所示之罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。

乙、駁回部分：

一、游子璋上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游子璋上訴意旨略稱：㈠、依證人藺常淇於原審中之證述及卷附游子璋與謝國文之行動電話通訊譯文所載，游子璋係出面代藺常淇向謝國文購買毒品，而游子璋雖曾於一○○年一月七日替謝國文交付海洛因一包予藺常淇，然游子璋於向藺常淇收取新台幣（下同）一千元後，即全數轉交予謝國文，自己並未獲利，顯無營利之意圖，是游子璋此部分所為，應僅成立幫助販賣第一級毒品罪，原判決卻認游子璋與謝國文共犯販賣第一級毒品犯行，自難認為適法。㈡、游子璋犯後於偵查及審理中已坦承犯行，且無犯罪所得，縱認游子璋本件所犯兩案均成立販賣毒品罪，但原判決於依毒品危害防制條例第十七條第二項等規定減輕其刑後，卻仍定應執行有期徒刑九年，量刑亦嫌過重云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定游子璋確有其事實欄四之㈠及之㈢所載之犯行。因而維持第一審關於論處游子璋幫助販賣第二級毒品（累犯，如附表一編號14所示）罪刑及共同販賣第一級毒品（累犯，如附表一編號19所示）罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分及游子璋在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑游子璋於警詢、偵查及第一審中之自白，共同被告謝國文之陳述，證人藺常淇、李國雄之證詞，及卷附行動電話通訊譯文等資料，如何已足認定游子璋有於一○○年一月七日上午某時許，與謝國文共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由其駕駛謝國文之車，前往新竹科學園區某處，販賣、交付海洛因一包予藺常淇，並向藺常淇收取一千元後轉交予謝國文之犯行；游子璋諉稱其未從上開行為牟利，亦無與謝國文基於共同販賣毒品之犯意，辯護人辯稱游子璋前開所為，非屬販賣毒品構成要件之行為，應僅成立幫助販賣毒品犯行各云云，如何之俱不足採信。亦皆已詳加說明。游子璋上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，同條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審以第一審判決如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌游子璋之一切情狀，對游子璋所犯幫助販賣第二級毒品罪，於依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，再依刑法第三十條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕及遞減其刑後，量處有期徒刑二年，另就其所犯共同販賣第一級毒品罪，於依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（罰金刑部分），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑七年七月，兩罪並定應執行有期徒刑九年，於法核無不合，量刑亦屬妥適，因予維持，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。游子璋上訴意旨㈡所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、謝國文就如附表一編號26所示之罪上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。謝國文（未聲明一部分上訴）所犯如附表一編號26所示之轉讓禁藥罪部分，不服原審判決，於一○二年二月十九日提起上訴，並未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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