最高法院一○二年度台上字第二○一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○一四號

上訴人

歐政陞（原名歐政文）

選任辯護人

盧 春律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月十七日第二審判決（一００年度上訴字第八四０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一六０、一九四一九〈以下，原判決漏載〉、一九四二０號，九十八年度偵字第一四九七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人甲○○（原名歐政文）以連續依據法令從事公務而有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，減為有期徒刑二年九月，褫奪公權一年六月；並為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：（一）原判決以上訴人與郭瀚翔（行賄等罪刑，已經第一審判決確定在案）聯絡相約見面之電話監察錄音記載為證據，而在電話相約見面後，是否有確實見面、交付或收受賄款未明瞭之前，即據之為有罪判決之證據，有證據理由矛盾之違背法令。（二）原判決於無任何積極證明之下，遽以郭瀚翔與上訴人相約見面，未提及目的，見面時間間隔為一個月，且每月均在十號左右等理想之詞，推測郭瀚翔每月交付新台幣（下同）一萬元，共計四萬元予上訴人，認定上訴人觸犯違背職務收受賄賂罪，判決顯然違法。（三）民國九十四年十一月九日原判決附表（下同）編號6、7之監察錄音中顯示，郭瀚翔與上訴人確實有見面。然本次是郭瀚翔交付色情光碟給上訴人，而非給金錢，業經上訴人多次供陳，惟原審以上訴人無法作合理解釋，竟在無任何積極證據下，遽以雙方有通話之事實，推測交付及收受現金，顯違判例。（四）即使郭瀚翔有交錢給上訴人，但郭瀚翔交錢的目的為何？是否期約上訴人要違背職務不予取締及遇有臨檢時通風報信？郭瀚翔歷次供述中，都說沒有期約，亦無積極證據證明，原審以臆測推斷上訴人有違背職務之期約，對於涉案之四萬元有何職務上之對價關係，均未詳予調查研求，僅憑監聽譯文之內容，即認郭瀚翔前後矛盾之證述與事實相符，而論處上訴人貪污罪刑，有違證據法則。（五）行賄者所述其行賄之事實，須有補強證據以擔保其供述為真正，且郭瀚翔供述上訴人未向其要求期約賄賂之有利供詞，原判決未於有罪之判決書內記載不採之理由，顯有理由不備。（六）上訴人於第一審及原審抗辯：有一通電話內容，是郭瀚翔於電話中說拿錢給我，我回絕他並罵他什麼意思？全文均列入監聽中。此對上訴人有無成立賄賂罪之主觀違法要素，有重大關係與利益，原審應基於人權保障及公共利益之均衡維護，對上訴人有利之證據，且有被剪接或漏未翻譯等瑕疵抗辯，本刑事訴訟發現真實之原則，盡依法調查之責，雖上訴人未就此部分聲請調查證據，但審理法院不得因此免除責任。原審竟就此與待證事實關係重大之證據，恝置未論，顯有於審判期日應調查之證據未予調查之違法。（七）原審未向警察之主管機關詢問，警察擔任何種職務能直接查緝電玩業者？執行時有無管轄範圍之限制？非轄區之警察對轄區外之電玩業是否有直接查緝之權限？管區警察是否應負責在轄區外查核電子遊戲場之營利登記證是否有經營賭博性電動玩具？並擴充解釋刑事訴訟法第二百四十一條公務人員告發及同法第二百三十一條第一、二項積極告發之義務，加諸於使全國公務人員沈重負擔，有違罪刑法定主義之刑事政策外，確有於審判期日應調查之證據未予調查之違背法令。另上訴人於原審聲請傳喚證人即郭瀚翔到庭，以調查與上訴人間是否有恩怨一節，原審未予調查，亦有調查職責未盡之違法等語。

惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑證人郭瀚翔、王志仁之證述及相關通信監察譯文內容，認定上訴人有連續對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認有何違背職務收受賄賂犯行，辯稱：從未收取郭瀚翔所給予之任何金錢，僅於九十四年十一月九日與郭瀚翔見面拿色情光碟，其非當地管區警員，對於郭瀚翔經營之電玩店區域並無任何職務上之實質影響力，故該筆金錢並無對價關係，其僅係收受「餽贈」云云。認不足採信，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。並說明：參以郭瀚翔與上訴人相約見面之時間，分別是九十四年九月十二日、十月十二日、十一月九日、十二月十四日，間隔約為一個月，均在每月的十日附近，有一定之規律性可循，足見並非上訴人辯稱見面係交付色情光碟云云，可合理解釋。依附表所示之通訊監察譯文，益見郭瀚翔於第一審及偵查中證述：有與上訴人在通聯後約定見面，交付一萬元賄款予上訴人，自九十四年九月至十二月，按月交付一萬元，共四萬元等語，均屬有據，而可採信等旨。按刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第一百五十六條第二項修正為「被告『或共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」九十五年七月一日修正公布施行之刑法，將原第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修正，是以同法第一百五十六條第二項所稱「共犯」一詞，仍應指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法第四章章名修正之影響。關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第一百五十六條第二項規定「共犯」之適用。而行賄者指證公務員行求、期約或收受賄賂，雖非屬明文規定之共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第十一條第五項得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，因而有關行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據即為已足。原判決認定上訴人之犯罪並非僅以行賄者郭瀚翔之證述，或通信監察譯文為所憑之證據，而係綜合全部證據資料，而為論斷。依原判決所憑採之通信監察譯文及王志仁之證述，已足以補強郭瀚翔之證述為可信。是原判決採證認事，於證據法則無違，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。上訴意旨就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（二）原判決已於理由內說明：警勤警察勤務區（簡稱「警勤區」），為警察勤務基本單位，由警員一人負責；警察勤務方式如下：１、勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務；２、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；３、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務；４、守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務；５、值班：於勤務機構設置值勤台，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務；６、備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。警察勤務條例第五條、第十一條規定甚明。又同條例第十二條規定，勤區查察為個別勤務，由警勤區警員專責擔任；巡邏、臨檢、守望、值班及備勤為共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。前項共同勤務得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主。依上開規定，特定警勤區內之戶口查察及社會治安調查，係劃歸由特定警員負責，即俗稱之「管區」警員；又所稱「專屬」負其責任，其意僅在彰顯「勤區查察」相關行政責任之釐清及歸屬，而非意在劃定或限制員警「調查職務」執行範圍；另按刑事訴訟法第二百四十一條明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第二百三十一條第一項、第二項規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，堪認個別警員有調查犯罪之職責。

上訴人為新北市政府警察局中和分局秀山派出所員警，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限，其既身為勤區警察，不惟負有勤區內之戶口查察及社會治安調查之責，亦負有調查刑事犯罪之職務，無論犯罪是否發生在其負責之特定警勤區內，依法均負有舉報、查緝之職責。其明知郭瀚翔經營電玩店，未經查核是否取得電子遊戲場業營利事業登記證，是否有經營賭博性電動玩具，竟收受郭瀚翔之賄款，不為舉報；及在進行臨檢勤務前，事先洩漏即將進行臨檢勤務之方式，顯屬違背職務，上訴人收受賄款與其未查緝電玩店及洩漏臨檢勤務之違背職務行為間，具有對價關係之理由，而據以對上訴人論罪科刑。經核並無適用法則不當之違法情形。

另依卷內資料，於原審審判期日，經審判長詢以：尚有何證據請求調查？上訴人及辯護人均稱：無。至上訴人於原審準備程序，雖聲請傳喚郭瀚翔，欲證明其與上訴人有私人恩怨，故其證詞不實。原判決就此已於理由內說明：郭瀚翔於第一審業據傳喚到庭並經當事人雙方進行交互詰問，上訴人及其辯護人於第一審已行使反對詰問權，應認為無調查之必要等旨。另上訴意旨所指其他應調查之事項，經核並不影響於判決結論，因本件事證已明，原審未再為無益之調查，並無調查職責未盡之違法情形，是上訴意旨指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，即非依卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。

（三）至其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人關於收受賄賂罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人牽連觸犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於洩漏國防以外之秘密罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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