最高法院一○二年度台上字第二二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二二五五號

上訴人

簡福俊

　　　　　　陳芳怡

　　　　　　李惠君

　　　　　　莊英志

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年三月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一八六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九二、三一九三、三一九四、三一九五、三一

九六、三一九七、三七九九、三八○○、三八○一、三九○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於陳芳怡販賣第一級毒品暨簡福俊、李惠君、莊英志部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人簡福俊上訴意旨略稱：①、簡福俊於被查獲後即供出所販賣或轉讓之第一級毒品海洛因係源自張信陽，雖張信陽於簡福俊供出毒品來源前已先遭其他單位查獲販賣毒品而被羈押，惟其係被查獲販賣第二級毒品甲基安非他命，而非第一級毒品海洛因，是簡福俊供出毒品來源，應仍有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，原審未予減刑，自有判決不適用法規之違誤。②、簡福俊於被查獲後，始終坦承犯行不諱，且每次販賣毒品之金額均不高，無法與一般大毒梟販賣毒品之數量及金額相比，簡福俊之犯情實堪憫恕，原審竟未依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，自有違罪刑相當原則等語。㈡、上訴人陳芳怡關於販賣第一級毒品部分之上訴意旨略稱：陳芳怡家境不佳，僅小學畢業，又有吸毒惡習，收入亦不穩定，因受人誘惑，始鋌而走險販賣第一級毒品海洛因，惟販賣之數量不多，亦不能與一般大毒梟可比擬，是陳芳怡之犯罪情狀顯堪憫恕，乃原審未依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，顯違背法令等語。

㈢、上訴人李惠君上訴意旨略稱：李惠君與陳芳怡並無販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，亦無涉及任何毒品買賣之磋商細節，僅係單純以幫助之犯意，交付毒品海洛因予買受人洪瑞明，而所收得之價金新台幣三百元亦全數交給陳芳怡，自身並無取得任何報酬。乃原審竟論以販賣毒品罪之共同正犯，自有判決不適用法規之違誤。㈣、上訴人莊英志上訴意旨略稱：原判決雖依刑法第五十九條之規定酌減莊英志之刑期，惟其並未獲得酌減其刑之實惠，自有違公平原則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之販賣（共同販賣）或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審關於陳芳怡販賣第一級毒品暨簡福俊、莊英志部分之科刑判決（簡福俊部分共三十七罪，均累犯，其中販賣第一級毒品部分〈共二十五罪〉，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑十五年二月〈十四罪〉、十五年四月〈七罪〉、十五年六月〈三罪〉、十五年八月〈一罪〉；轉讓第一級毒品部分〈共三罪〉，經依前開規定減輕其刑後，各處有期徒刑一年四月；共同販賣第一級毒品部分〈共七罪〉，經依前開規定減輕其刑後，各處有期徒刑十五年二月〈三罪〉、十五年四月〈四罪〉；共同轉讓第一級毒品部分〈共二罪〉，經依前開規定減輕其刑後，各處有期徒刑一年四月。莊英志部分共十罪，其中共同販賣第一級毒品部分〈共七罪〉，經依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑七年八月〈三罪〉、七年十月〈四罪〉；販賣第一級毒品部分〈共三罪〉，經依前揭規定遞減其刑後，各處有期徒刑七年八月〈一罪〉、七年十月〈一罪〉、八年〈一罪〉。陳芳怡部分共二十六罪，均累犯，其中販賣第一級毒品部分〈共二十五罪〉，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑十五年二月〈二十罪〉、十五年四月〈五罪〉；共同販賣第一級毒品部分〈一罪〉，經依前開規定減輕其刑後，處有期徒刑十五年二月），駁回其等在第二審之上訴。另撤銷關於李惠君部分之科刑判決，經依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，改判論處其共同販賣第一級毒品罪刑（一罪，處有期徒刑七年七月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人等之自白或證詞、證人唐紹銘、廖景崇、石清森、黃維仁、鄧硯耘、楊志立、鄭國賢、李俊杰、張安鋒、蔡啟明、廖鴻嘉、陳嘉成、洪瑞明、吳俊隆、李啟豪、羅世展之證詞、行動電話通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室民國一○○年十月三日調科壹字第○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○號鑑定書、扣案之第一級毒品海洛因、行動電話、杓子、分裝袋、夾鍊袋等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。

申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合。原判決已於理由壹、三、㈨內說明：簡福俊雖曾供稱其毒品係源自張信陽云云，然經第一審及原審法院分別向南投縣政府警察局草屯分局函查結果，該分局函覆第一審稱：「一、本案依被告簡福俊所供述追查毒品來源張信陽時，張嫌已遭他單位查獲販賣毒品案羈押於南投看守所，經本分局於一○○年十月三十一日借提本案調查時，張信陽坦承確實有販賣毒品安非他命予被告簡福俊。

二、被告簡福俊雖供出毒品來源，惟張信陽已先遭他單位查獲販賣毒品案羈押，並非因被告簡福俊供述而查獲。」等情；另亦函覆原審稱：「本案依被告簡福俊所供述追查毒品來源張信陽時，張嫌已遭他單位查獲販賣毒品案羈押於南投看守所，被告簡福俊雖供出毒品來源，惟張信陽已先遭他單位查獲販賣毒品案羈押，並非因簡福俊供述而查獲。另被告簡福俊未供出毒品來源之前，本分局依監察所得之譯文資料，對於張信陽販賣第一級毒品部分，已有相當合理之懷疑。」等情，足見簡福俊雖曾供稱其毒品來源為張信陽，但於簡福俊未供述之前，張信陽已遭他單位查獲販賣毒品案羈押於南投看守所，且警方於簡福俊未供出毒品來源之前，已依通訊監察所得之譯文資料，對於張信陽販賣第一級毒品部分，已有相當合理之懷疑。準此，警方查獲張信陽販賣第一級毒品與簡福俊供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係。

況張信陽販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予簡福俊之時間分別為一○○年八月十三、十七、十九、二十一日（有原審一○一年度上訴字第一三九三號刑事判決可按），而本案簡福俊販賣或轉讓第一毒品海洛因之時間則為一○○年五至七月間，其販賣之時間均在向張信陽購買之前，足認簡福俊所販賣或轉讓之第一毒品海洛因並非來自張信陽，是簡福俊並無該條項減刑之適用等語。所為簡福俊不得依上開條例減刑之判斷，並無違誤，簡福俊上訴意旨①係對於原判決已明白論斷之事項，重為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為。本件李惠君係受陳芳怡之委託，而於原判決附表七所示時、地，將第一級毒品海洛因交給購毒者洪瑞明，並收取價金後轉交予陳芳怡，依上開說明，李惠君已參與販賣第一級毒品犯罪之構成要件行為，縱其係出於幫助陳芳怡販賣第一級毒品之意思而為之，亦應與陳芳怡成立販賣第一級毒品罪之共同正犯。原判決基此論以李惠君共同販賣第一級毒品罪名，亦無違誤，李惠君上訴意旨任指原判決判斷違法云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸簡福俊販賣第一級毒品之次數共達三十二次，陳芳怡販賣第一級毒品之次數亦達二十六次，因其等販賣之對象眾多，交易總金額均非少，已非吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者，且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；參以施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，甚者，簡福俊、陳芳怡二人均有施用毒品惡習，其等對於毒品致國民健康之戕害，對社會治安之危害及所衍生之家庭、社會問題，當有較常人更深之感受，竟為牟取不法利益，從吸毒者之自戕角色轉變成供毒者，為本案販賣第一級毒品犯行，實無足在客觀上引起一般同情，尚難謂有情輕法重，顯可憫恕之情狀，乃不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，原審既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由壹、三、），此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。㈣、刑法第六十六條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，且所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。本件莊英志所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。經分別依同條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定予以遞減其刑後，原審維持第一審所量處莊英志有期徒刑七年八月（四罪）、七年十月（五罪）、八年（一罪）之刑度，核均在減輕刑度之範圍內，自不違法。莊英志上訴意旨任指其並未獲得酌減其刑之實惠，原判決有違公平原則云云，自非上訴第三審之合法理由。綜上，上訴人等此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於陳芳怡轉讓第一級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。陳芳怡不服原判決維持第一審論處其轉讓第一級毒品罪刑部分，於一○一年三月二十六日提起上訴，並於同年四月十日補提刑事上訴理由狀，惟就此部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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