最高法院一○二年度台上字第二六五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二六五七號

上訴人

陳佩佩

選任辯護人

徐秀蘭律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第三五九九號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二三二五三、二五四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳佩佩上訴意旨略以：㈠、上訴人於第一審法院判決後，上訴第二審法院，檢察官並未為上訴人之不利益提起上訴，惟原審撤銷第一審之判決，竟改判論處上訴人較重之刑期，違反不利益變更禁止原則。㈡、上訴人販賣第一級毒品海洛因犯行，係出於同一犯意，時間密接，乃原審未適用接續犯或集合犯之法理論以一罪，而予分論併罰，有判決不適用法則之違法。㈢、上訴人於警詢時已供出其海洛因來自綽號「東京」、「志龍」、「偉仔」、「阿彬」者，並具體指明「志龍」本名吳志龍，於民國一○○年六月間入監服刑，吳志龍既曾在監服刑，當無不能調查之情，詎原審未傳喚或提訊吳志龍出庭，以查明其是否為上訴人海洛因之來源，有調查證據未盡之違法。㈣、上訴人並非毒梟或大盤商，雖販賣海洛因予沈上裕、王勝宏，但僅屬小額買賣，危害社會程度甚微，犯罪情狀顯可憫恕，乃原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，量刑過重云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣營利之意圖，於原判決附表編號１至８所示時間、地點，以所示方式，販賣第一級毒品海洛因予王勝宏一次及沈上裕七次，均完成買賣等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品八罪（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，皆量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明：前揭事實，已據上訴人於偵查及審判中坦承不諱，核與王勝宏、沈上裕指證之內容相符，復有上訴人持用○○○○○○○○○○號行動電話與王勝宏、沈上裕聯絡買賣海洛因之通訊監察錄音及其譯文可稽，足認上訴人之自白與事實相符。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品八罪犯行。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。此所稱法條，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。原審認第一審適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕之規定，減輕上訴人之刑責，有適用法條不當情形，乃以之為由，撤銷第一審之科刑判決，改判量處較第一審所諭知之刑度為重之刑，已詳予敘明（見原判決第八頁第二十六行至第九頁第四行）。

此部分上訴意旨，係對原判決已明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各個實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。集合犯之判斷，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；於主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。觀諸上訴人本件各次販賣海洛因之時間，相隔數小時至數日，於各次販賣前，上訴人就買賣數量、地點等細節，以電話與王勝宏、沈上裕磋商達成合意，始見面進行買賣，則上訴人本件各次販賣海洛因犯行均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。又立法者並未預定販賣毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，原審認上訴人本件販賣海洛因犯行，行為互殊，犯意各別，因而未依接續犯或集合犯之法理論以一罪。上訴意旨指稱原審予以分論併罰，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審準備期日及審理期日並未請求調查任何證據，亦未主張因供出毒品來源，而有查獲其他正犯或共犯之事實，於受命法官諭知及審判長分別訊問「有無其他證據提出？」、「有無其他證據聲請調查？」時，上訴人及其辯護人皆稱「無」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第四一頁正面及背面、第七十二頁背面）。其待上訴本院後，指摘原審未傳喚或提訊吳志龍作證，有調查證據未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，得併科罰金）」。原審依前揭規定，就上訴人本件販賣第一級毒品犯行，以第一審法院適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，顯有不當，於撤銷第一審判決後，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，於依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，八罪均量處上訴人有期徒刑十六年，並定應執行刑為有期徒刑二十年，已詳細說明理由（見原判決第八頁第二十六行至第九頁第四行、第九頁第十八至二十七行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨指摘原審量刑過重，係對原判決已說明之事項及屬原審職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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