最高法院一○二年度台上字第二九六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二九六七號

上訴人

王瑞麟

選任辯護人

沈鈺銘律師

選任辯護人

王東山律師

上訴人

吳東昇

選任辯護人

張崇哲律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月五日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第七

八四九、九二四九、九二五一號，九十年度偵字第一九二七、四

一九七、七一七七、八四七三、八四七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於審判外向法官所為供述，茍未依法具結，既無證據能力，自無刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項傳聞法則例外規定之適用。

原判決逕以甲○○或辯護人未否認有證據能力為由，即謂當然不具證據能力之證據有證據能力；且引用乙○○在法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）之筆錄，認甲○○有與乙○○同至「豪上豪酒店」，然甲○○於原審曾表示乙○○之筆錄係遭誤導所致，應以事後澄清內容為準，自屬已就該陳述無證據能力，聲明異議，原審卻對此未加審酌，亦逕依上開規定，認甲○○同意該證據之證據能力，顯有與卷證不符等違誤。又原審對乙○○數度表示，甲○○未一同前往「豪上豪酒店」之有利供述，棄而不論，亦未依同法第一百五十九條之二規定，說明其先前不一之陳述，如何依「必要性」及「可信性」認其在調查站之供述具有較可信之特別狀況，即採乙○○於調查站之供述作為證據，於法自屬有違。而原判決分別引用甲○○擬辦之簽呈、交通部函稿與函文、現場勘驗紀錄及相關往來文件等，並非以該「書面之外在客觀狀態」為證據，而係以該「書面證據所指之內容」作為證據，性質上屬供述證據，原判決逕依同法第一百五十八條之四規定，認均具證據能力，適用法則即有不當。另檢察官核發之通訊監察書，跨越通訊保障及監察法實施前後，期間甚長、牽連亦廣，其內容違反監察對象特定原則、重罪列舉原則、關聯性原則、事後書面通知原則，違法情節重大，且延長監聽期間，均為檢察官依職權逕自核發，非經由聲請，再經審核後發給，顯違通訊保障及監察法第十二條「重新聲請」規定，則因通訊監察所得之證據自均應排除其證據能力。㈡、原審第二次更審判決（下稱更二審），係認「甲○○之自白有證據能力」，原判決為迴避甲○○是否符合自白減刑之問題，雖理由中不記載其自白之用語，然採用甲○○在調查站之「坦承」供述，作為認定有罪之證據；亦即原判決部分記載之內容，與更二審完全相同，可見已援引甲○○之供述或所稱為真之通訊監察譯文作為認定其犯罪之證據，則何以更二審認係自白，原判決卻僅認為「坦承」？而對是否構成自白，均未說明，已有理由不備及矛盾之違法。若甲○○在調查站詢問時，係對職務上行為收受不正利益之犯罪構成要件事實之全部或主要部分，為承認之供述，自屬偵查中自白，且因其等收受之「不正利益」，並非財物，不生「如有所得並自動繳交全部所得財物」之問題，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，原判決漏未適用，自屬違法。原判決認甲○○未違背職務，收受累計僅為新台幣（下同）七千元之不正利益，因而使許富貴獲得高達共四千萬元之補助經費，兩者相差懸殊，竟謂有對價關係，認事用法已有不當；況所認第一次、第三次收受不正利益之時間，與簽請補助大城鄉、芬園鄉經費均無關係。且原判決既認甲○○僅有最初簽請及建議之權，無工程款之最後核准權責，及依許富貴之通訊監察資料，可見其得知芬園鄉、大城鄉可向交通部申請補助，全是綽號「文哥」之告知，與甲○○無涉，甲○○與許富貴係多年好友，其接受招待僅係好友間之餐敘，與職務不具對價關係。又原判決對於甲○○與許富貴究係於何時、地以何方式產生收受及交付不正利益之合意？亦未說明，理由同有不備。㈢、原判決僅憑通訊監察譯文，即認甲○○於民國八十九年三月二十二日、四月七日分別接受許富貴提供之性交易招待，但其內容係許富貴與「林仔」間之對話，甲○○並未參與，無法證明有收受各該性交易之不正利益。原判決亦單憑許富貴與乙○○間之通訊監察譯文，即認同年六月八日甲○○接受許富貴招待至酒店飲宴，然該譯文內容僅能證明乙○○、許富貴有至「豪上豪酒店」，無法證明甲○○亦進入該酒店並接受招待，乙○○在原審更審前復證稱於該酒店未見甲○○，自不得以電話通聯遽認甲○○確曾到場；況即令有到場，亦無證據可證酒店之費用全由許富貴支付，原審認係許富貴招待，採證自有違誤。且原判決既謂甲○○就芬園鄉、大城鄉之道路工程補助申請案，只有建議權，是否同意補助，非其權責，則甲○○即不該當職務上行為收受不正利益罪至明。又原判決先認芬園鄉公所、大城鄉公所補助案與甲○○身為交通部路政司公路工程科技正職務有關者，僅於八十九年四月五日起至同月二十八日，卻又謂甲○○於同年三月二十二日至「愛來旅館」，及同年六月八日至「豪上豪酒店」接受性招待，與職務有關，不無矛盾；復採信甲○○自承「經由許富貴介紹」，在台中市性交易七、八次等情，卻又謂顯見甲○○至中部地區尋花問柳，次數非少，就此道已非全然無知，如欲自行招妓，何需經由許富貴安排云云，同有矛盾。另原判決僅推論有女子陪侍之酒店，消費金額係低於二千元以下，然未說明究如何無法向酒店負責人調查之理由，暨「林仔」、「藍仔」各為何人？

八十九年三月二十二日、四月七日、六月八日許富貴有無付錢？

究係甲○○自付或由他人招待？皆未調查。甲○○於原審時曾聲請調查許富貴與林博文於八十九年四月十九日之電話監聽錄音，以證甲○○在現場勘查前，本件工程之額度即已決定，甲○○並無任何職權再為准駁或增減，原審卻以找不到錄音帶為由而未調查，且對此有利於甲○○之證據未說明何以不足採，同有調查未盡及理由不備等違誤。再者，甲○○供稱八十九年六月八日晚上係至「老樹咖啡店」與友人見面，未到「豪上豪酒店」，原審不採當晚甲○○與許富貴之通訊監察錄音內容為有利之認定，但其既謂甲○○在當晚二十時三十一分至四十三分間，是否有離開豪上豪酒店已非無疑，卻未進一步調查，且認甲○○有公務員身分，主文卻漏未記載，均違法令。㈣、原判決認甲○○踐履賄求對象之行為，係提供交通部尚有剩餘補助經費之資訊，而許富貴為感謝甲○○提供該資訊，前後接續三次提供性招待服務或酒店消費之利益，並為甲○○所收受，則此犯罪行為應僅成立單純一罪，原判決認係連續犯，即有事實與理由矛盾之違誤。而原判決為新舊法之比較時，先認甲○○均符合刑法修正前後之公務員定義，無庸比較新舊法，應適用裁判時之新法處斷，已有違誤；嗣為比較結論之載述時，卻謂經比較公務員、罰金刑、連續犯之新舊法，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用行為時之舊刑法規定，較有利於甲○○。對關於構成要件之「公務員」範圍割裂法律之適用，顯有違誤。又原判決事實欄先記載甲○○為依法令從事公務之人員，顯依舊刑法認定，然理由中卻適用裁判時即修正後刑法處斷，亦有矛盾。又原審未就甲○○之科刑資料調查，即逕為量刑理由之記載，理由自嫌欠備。而甲○○所犯之罪係以公務員作為構成要件要素，詎原判決又以此要素作為量刑依據，違反禁止重複評價原則及刑法第五十七條之規定。原判決僅以第一審判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例而予撤銷改判，則改判結果，應在第一審判決諭知之有期徒刑四年二月刑期內就減刑部分為刑之遞減，惟原判決以連續犯最輕有期徒刑七年一月，再依貪污治罪條例第十二條第一項、刑事妥速審判法第七條及前揭減刑條例第三條第一項第一款但書規定，減刑為有期徒刑一年六月，適用法則自有不當。㈤、原判決認甲○○於八十九年三月二十二日至愛來旅館接受許富貴性招待，然所引用之通訊監察譯文，並無許富貴向甲○○表明欲提供性服務之招待，並經甲○○允許之內容，顯不足認定甲○○有收受不正利益，原判決之認定有理由不備之違法。許富貴和甲○○係舊識，縱認甲○○有接受許富貴三次性交易或酒店消費招待，然依事實欄所載甲○○執行職務之期間、過程及接受招待時間、價額，難認兩者之間具有對價關係；又原判決先認甲○○職務上之行為係「提供交通部尚有剩餘補助經費之資訊」，但理由中卻謂其職務為「勘驗及擬辦」，兩者顯有矛盾。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決僅依乙○○於調查站詢問時之自白，即認其於八十九年三月十六日、五月四日、六月二日及六月八日，與許富貴同至酒店，而就職務上之行為收受不正利益，並未調查其他必要證據。且就所引乙○○與許富貴於同年六月八日二十時三十一分之通訊監察譯文，並無兩人間進一步聯絡何時、如何到「豪上豪酒店」之內容，亦未傳喚當日與乙○○同行之「邱技正」到場，以詰問乙○○是否曾讓「其昌」載到「豪上豪酒店」；況乙○○於自白中，曾表示同年三月十六日，立法委員陳進丁之助理「林建源」在場，原審同未傳喚其到場釐清真相，均有調查未盡之違法。又經濟部水利署九十八年一月二十三日經水河字第00000000000 號函之內容，顯示勘查之目的、作用，並不涉及預算核定之准駁，僅為客觀事實之確認，無權提供決策參考之意見，原審卻引用作為乙○○勘查後所為簽辦意見，屬上級決策人員准駁參考之依據，理由實有矛盾。㈡、原判決認乙○○「於撥款過程以較寬鬆之標準擬請撥款」，然此標準何在，皆未說明，理由已有不備。而乙○○在調查站供述有關八十九年四月七日簽呈部分，實際上並未針對會計室意見加註意見，乙○○係因詢問當時調查站未提出任何資料，導致錯誤陳述，然原審仍引用該項與函文不符之供述為證據，理由顯有矛盾。原判決就同年十一月三日大城鄉公所請款來函中，撥款簽辦給地方政府之加註部分，遽認為乙○○收受不正利益後，所履行之職務行為，與原判決認定乙○○之職務僅為河川、排水、地方政府水利工程經費補助之勘查簽辦，未及撥款之審核，亦有矛盾。況乙○○曾供述，於同月十五日再上簽表示，向鄉公所洽詢確認後，案內十項工程進度在十月二十日前未達80% 部分，至上簽當日工程進度已達80% ，並附明細表為據，最後仍依會計室意見簽陳撥款。可見程序符合水資源局之工程補助注意事項規範，原審未加詳查，調查自有未盡。又原判決以臆測方式，認乙○○針對簽辦事項，與接受許富貴招待至有女子陪侍之酒店消費，客觀上約略相等，即有對價關係，然未說明其標準，且專案動支之補助案准駁權限全在行政院，乙○○之簽呈，顯僅例行公事，屬無建議權限之制式文字，無關最後結果，更可懷疑許富貴賄賂乙○○之實益何在，其主觀上如何認為經由招待乙○○至有女子陪侍之酒店飲酒消費，即是協助補助案通過之賄求行為，原判決並未敘明；且就所認有收受不正利益至酒店消費之日，除八十九年三月十六日外，其餘皆與勘查之日有一定時間差距，原審對此有何因果關係，亦未說明，理由均有不備。而原判決認定乙○○收受不正利益而踐履之特定行為，範圍極其廣泛，將同月十六日勘查至同年十一月三日撥款函文加註意見等時間中之職務上行為，皆認與收受不正利益有關，範圍廣泛，無法特定，顯與須有「踐履賄求對象之特定行為」之犯罪構成要件不相當；況從蔡慈賢、陳聰明、劉淑芳前在原審更審中之證述，可知撥款係由鄉公所按諸廠商施作情形決定是否發給。則撥款既係由鄉公所全權決定，乙○○自無影響之可能，實難遽認於鄉公所請款來函中加註意見，即與廠商行賄行為間具有對價及因果等關係。㈢、原判決就乙○○與許富貴同至酒店飲宴，究係何人買單及各人消費支出多寡？不正利益如何計算？均未調查，即遽認所有飲宴，均為許富貴支出，乙○○受有每次低於二千元之不正利益，又僅憑當時之通聯內容，認許富貴在場及乙○○有接受許富貴之招待，已有調查未盡之違誤。且就乙○○與許富貴之飲宴，係友人間正常之互動或屬收受不正利益，如何區分，全然未加以說明，理由已有不備；當時同至酒店飲宴之人甚多，乙○○並未待至最後，完全不知何人付款，亦未考量在場飲宴之人各自參與消費情節之深淺不同，逕認所有人之消費金額皆相同，顯屬以偏概全及有違平等原則、調查未盡等違誤。又原判決所附之監聽譯文，因其通訊監察書僅記載監察理由：「不能或難以其他方法調查證據發現真實，有監察必要」等字，未符合通訊保障及監察法施行細則第九條規定，自無法作為認定犯罪事實之證據使用，應無證據能力。另乙○○曾在調查站詢問及偵查中表示，八十九年三月十六日及五月四日、六月二日與八日之飲宴，從未自行付款，縱事後翻供，仍無礙先前已有自白，即應適用貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑，原判決未予減刑，有不適用法則之違誤。再者，原判決雖依司法院訂頒之法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第二十二點，認無緩刑規定之適用。惟實務及學理上見解，均未見「減得之刑」、「宣告刑」之區分，上開注意事項不當限縮緩刑之適用範圍，自有違法。且中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定，與刑法第七十四條並不衝突，原審自應諭知乙○○緩刑。㈣、原審對乙○○聲請調查大城、芳苑、田尾等鄉公所所有補助案之原始簽辦資料，以證明乙○○皆按行政院規定及以同一方式辦理，並無被買通之特定行為，原判決未予調查，復未說明其理由，非無理由不備、調查未盡之違法。而原判決認許富貴在八十九年一月經由乙○○談話，得知尚有專案補助經費，實係以甲○○之情況推論，全無證據顯示乙○○究係在何時、地對之告知；且對乙○○所提「經濟部會計處專門委員出席行政院主計處討論各機關專案動支計畫經費核支程序會議報告」、經濟部水利署九十八年一月二十三日第00000000000 號函及所有行政院交辦案件之勘查結論等有利證據，未說明如何不採，理由已均有不備，復據此遽謂乙○○就專案動支補助計畫經費之動用有「建議權」

，亦與卷證資料不符。又以所指不正利益八千元與超過億元補助經費之懸殊，可見乙○○主觀上並無收受不正利益之意思，僅係社交行為，依此價額比例原則，毫無對價之相當性。原判決雖謂許富貴招待之飲酒消費非屬鉅額，因與乙○○之簽辦權限，客觀上有對價關係，但未說明係依何標準認定；況既未扣得由何人付款之直接證據，且對許富貴招待乙○○之目的、動機、要求履行何種職務上之行為等，亦皆未說明，同有調查未盡等違法。㈤、原判決認乙○○勘查後所為簽辦意見，亦屬上級決策人員准駁參考之重要依據，然與乙○○提出之行政院八十八年一月十三日台忠授三字第00285 號函內容矛盾，且未說明究如何不足憑採。

而原判決雖謂許富貴，僅為營建相關業者，非民意代表，乙○○為其詳細解說補助經費申請流程，非屬一般公務或為民服務行為。然依「經濟部會計處專門委員出席行政院主計處討論各機關專案動支計畫經費核支程序會議報告」，對於經費申請人無限制身分，原判決對乙○○上開所為，如何非屬公務或為民服務行為，亦未說明。又原判決先謂乙○○撥款寬鬆，嗣又載稱「核准補助後之招標至撥款等流程，核與被告乙○○涉及之本案犯罪事實並無關連」，顯有矛盾。再者，依局長徐享崑及秘書鄭念珠之證詞，可知乙○○毫無保留將申請專案經費之行政流程告知許富貴，並於知悉經費補助案過關後亦迅速對之告知，係基於為民服務之立場，此乃一般作業程序；另行政院專案經費動支，因有申請人、關切人，本件為時任副總統辦公室主任丁遠超提出申請，乙○○礙於身分無法與之聯繫，只得透過關切人許富貴轉達。原審對此均未加詳查，又未說明究如何不足採，顯有調查未盡、理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○為交通部路政司公路工程科技正，負責地方政府道路工程經費補助之勘查簽辦等職務，確有於前往勘查彰化縣芬園鄉、大城鄉申請補助道路改善工程之出差期間或前後，對於前揭職務上之行為，先後收受許富貴招待與應召女子為性交易，或在有女陪侍之酒店飲酒等不正利益之犯行；暨乙○○為經濟部水資源局（已改制為水利署）第四組工程司，負責河川、排水、地方政府水利工程經費補助之勘查簽辦等職務，確有於前往勘查申請補助排水改善工程之出差期間或其前後，對於上開職務上之行為，多次收受許富貴招待至有女陪侍酒店飲酒作樂之不正利益之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等連續對於職務上之行為，收受不正利益罪刑（均依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑後，各處有期徒刑三年，褫奪公權二年，各減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍。原判決究以何證人未經依法具結之供述證據，作為判決之基礎，暨乙○○在調查站之陳述究受如何之誤導，甲○○上訴意旨並未具體指摘，僅泛言原審「忽略證人茍未依法具結，既無證據能力，要無傳聞法則例外規定之適用」，及其在原審曾表示「乙○○的（調查站）筆錄係遭誤導所致」，即係對該審判外供述之證據能力聲明異議云云，而未依據卷內之訴訟資料具體予以指明；況「筆錄係遭誤導」，究係爭執證據能力或證明力，亦欠明確。

前揭籠統數語之空泛說詞，本院無從為形式上之審查，自難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。而原判決係依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認乙○○在調查站之供述有證據能力，自無須併對同法第一百五十九條之二之「可信性」、「必要性」等要件贅加載述之必要。又原判決就所引卷內簽呈、函稿、函文、往來文件等證據能力之論述，即令有甲○○上訴意旨所指之瑕疵，但其在原審既不曾就上開文書所載內容為任何爭執（見更㈢卷一第一三九頁反面至一四○頁、卷二第六五至六六頁），則原審認該等簽呈等均有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，尚難遽指違法。再者，原判決已敘明本件通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序核發，該錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，除於第一審經勘驗在卷外，並經原審逐一提示予上訴人等辨明，上訴人等亦均未否認各該錄音內容之真實性，或主張經勘驗後之通訊監察監聽譯文與錄音內容有何不具同一性之情形，則原判決以該監聽錄音內容及所衍生之通訊監察譯文均有證據之容許性，而認具證據能力；暨前揭之通訊監察書，既已記載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據」之監察理由，即與（八十八年七月十四日公布）通訊保障及監察法第十一條及其施行細則（八十九年三月十五日公布）第九條之規定並無不合，且該通訊監察書皆係檢察官依職權核發，延長監聽時，自不生同法第十二條重新聲請之問題。而通訊監察書係對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密及真實之發現，其上所載監察對象，除被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得即指為違法。至上訴人等行為時通訊保障及監察法第十五條第一項雖規定：執行機關於監察結束時，應即請通訊監察書核發人許可後，通知受監察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。然依其立法理由說明，此規定係「為使通訊監察透明化，免除人民疑慮，執行機關應於通訊監察結束時，通知被監察人；如其通知有妨害通訊監察目的之虞或事實上不能通知者，因其不宜通知或無從通知，爰設第一項但書規定。」是通訊監察結束之通知受監察人程序，既僅在使其得悉受通訊監察之情形，俾通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知受監察人，顯與執行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受其他不正利益罪，祇須所收受之不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借各種名義為不正利益之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，固應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、不正利益之種類、價額、給與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之不正利益價額，不符公務員職務上行為之一定比例，即謂與職務無關而無對價關係。再所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。原判決以甲○○擔任交通部路政司技正，對於地方政府道路交通工程申請經費補助案，及乙○○擔任經濟部水利署工程司，對於地方政府水利工程申請經費補助案，均具有勘查簽辦等業務權限，其等勘查後所為簽辦意見，亦屬上級決策人員准駁參考之重要依據；而許富貴係營造相關業者，為求承包工程而積極透過特殊管道爭取中央機關之經費補助，上訴人等除告知許富貴有關剩餘補助經費之項目或專案補助經費之項目、申請之流程方式等外，復就現場之勘驗、簽請准予補助之擬辦等，均從旁協助，並於補助經費案件承辦過程期間，均接受許富貴招待而分別前往有女子陪侍之酒店飲宴，甲○○並另接受許富貴招待而與應召女子為性交易等各情，據以判斷上訴人等接受許富貴提供之前揭不正利益，顯與其等職務範圍內所應為或得為之行為間具有關連性而屬對價關係，既未違反論理法則或經驗法則，即難遽指違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以甲○○只有建議權，無最終同意補助權限，至現場勘驗僅是完成形式程序，無影響補助案是否經核准之權限，或乙○○獲得之不正利益僅八千元，與超過億元補助經費之懸殊，毫無對價之相當性云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又所謂自白，乃對犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。

原判決以甲○○於調查站詢問時及偵查中，僅稱與許富貴係朋友關係，並未供承其就承辦之芬園鄉、大城鄉等道路工程補助事宜，曾接受許富貴招待飲宴等不正利益，復在第一審受理羈押聲請之訊問時，供稱性交易代價均是其自己支付；乙○○於調查站詢問時僅稱曾參與飲宴，究係何人作東，其不清楚，亦未付帳，在偵查中則稱其承辦相關業務及曾與許富貴至「豪上豪酒店」及「海派酒店」，嗣於第一審受理羈押聲請之訊問時，供稱喝花酒純粹與補助案無關；上訴人等在原審此次更審中，復堅稱其等於調查站詢問時，皆未承認喝花酒與職務有關各等語（見更㈢卷二第六九頁），而據以論斷上訴人等在偵查階段，俱未就其等關於職務上行為收受不正利益之犯罪事實，為全部或主要部分承認之供述，難認曾為自白，要無貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，與卷證資料即無不合。㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依執行通訊監察八十九年三月二十二日對許富貴分別與甲○○、「愛來賓館」之綽號「林仔」男子間之監聽譯文內容，據以認定甲○○確有接受許富貴提供，在「愛來賓館」與女子為性交易招待之不正利益；②依同年四月七日許富貴與甲○○、「黃石公園」汽車旅館之綽號「林姐」女子間之通訊監察監聽譯文內容及甲○○於同月九日擬具之簽呈，據認甲○○確有接受許富貴提供，在「黃石公園」汽車旅館與女子為性交易招待之不正利益；③依同年六月八日乙○○與許富貴間之通訊監察監聽譯文內容及乙○○在調查站之供述，據以判斷甲○○確有與乙○○同往「豪上豪酒店」接受許富貴招待飲宴之不正利益；④依乙○○在調查站就其承辦水資源局補助地方政府排水改善工程業務及與許富貴之互動等供述，並同年三月二十日許富貴與乙○○間之通訊監察監聽譯文內容，已徵乙○○與許富貴就相關經費補助申請至核准之流程，均展現高度緊密之配合關係；且依同年五月四日及八日、六月八日，乙○○與許富貴之通訊監察監聽譯文內容，可證乙○○確有先後接受許富貴招待，在有女子陪侍之「豪上豪酒店」、「海派酒店六店」飲宴之不正利益等之論據；復說明雖通訊監察之監聽內容顯示，甲○○於六月八日二十三時四十八分四十一秒曾與許富貴通聯，並告以其與友人在附近之「老樹咖啡」，因距前揭許富貴向乙○○表示，其與甲○○同行且已至「豪上豪酒店」之通聯，已逾二小時，尚難資為當晚甲○○未至「豪上豪酒店」接受飲宴招待之有利認定等理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或以通訊監察之監聽譯文僅能認許富貴、乙○○有至「豪上豪酒店」，不能證明甲○○亦有至該酒店接受招待；或以乙○○是否與許富貴同至酒店飲宴，除乙○○在調查站之陳述外，未有其他補強證據云云，執以指摘原判決違法，係以自我之說詞，就原審採證認事之職權行使并已在理由中詳加說明之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂；亦即接續犯之各個動作，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生。甲○○對職務上之行為，先後接受許富貴提供之性交易及至酒店飲宴等招待，其收受各該有對價關係之不正利益，並分別踐履職務上之行為，在時間差距上均顯可分隔，而非屬同一或密切接近時間實行之一犯罪行為之數個動作。原判決認係數行為，並依修正前刑法之連續犯論擬，要無理由矛盾之違法。又原判決為刑罰之量定時，係依刑法第五十七條規定為科刑輕重標準之審酌，其載述上訴人等所為「敗壞官箴」，僅在說明「以行為人之責任為基礎」所為犯罪情狀之考量，自不生重複評價之問題，且檢察官亦不服第一審判決所論處之罪刑而提起第二審上訴，原判決依連續犯加重其刑後，依貪污治罪條例第十二條第一項、刑事妥速審判法第七條遞減至有期徒刑三年，再適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書，減為有期徒刑一年六月，其量刑即無適用法則不當之可言。甲○○上訴意旨，空言指稱為刑之量定時，應以有期徒刑四年二月為遞減其刑之基準云云，殊非上訴第三審之適法理由。再者，是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，非可任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決認上訴人等不符宣告緩刑之要件，而均未為緩刑之諭知，自無違法。乙○○上訴意旨指稱原判決未宣告緩刑，為有不當，亦非合法上訴第三審之理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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