最高法院一○二年度台上字第三一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三一九號

上訴人

黃文進

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第四九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三一三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃文進前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，嗣於民國九十四年四月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年十一月二十五日至翌（二十六）日間之某時，在高雄市左營區某處，向綽號「榮哥」之不詳姓名成年男子（下稱「榮哥」），以新台幣（下同）十五萬元之價格，販入如附表一所示之甲基安非他命共六包（驗前總淨重九十五點五七四公克，驗後總淨重九十五點五六二公克），伺機出售牟利。嗣經警方於同年月二十七日晚上十時三十分許，在上訴人所寄住張文元位於高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之十五住處查獲，並扣得上訴人所有如附表一所示之甲基安非他命共六包，及電子磅秤一台（其上殘留微量無法析離之甲基安非他命）與其所有預備供販賣甲基安非他命所用之空夾鏈袋二包等情；係以警方於前揭時、地查獲如附表一所示甲基安非他命六包，乃上訴人以十五萬元之價格向「榮哥」所販入之事實，業為上訴人所坦認，並有警方所製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份，及扣押物品照片七張附卷可稽，復有如附表一所示白色晶體六包（即甲基安非他命）扣案可資佐證。而上開扣案之白色晶體六包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，有該醫院檢驗報告六份附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由；並以上訴人雖辯稱：伊購入上開甲基安非他命係供自己施用，並無販賣營利之意圖云云。然一般施用毒品者對於甲基安非他命每日使用劑量為二點五至二十五毫克之間，其最低致死劑量為一公克；惟久用成癮者對該等藥物會產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，故其致死劑量可增至數倍或十倍以上。

人體每日可耐受之劑量，受其使用次數、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響而異其結果；密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○○○○○○○○○○號函釋在卷。扣案如附表所示甲基安非他命六包之驗前總淨重達九十五點五七四公克，依照上述函釋人體最高使用劑量二十五毫克及最低致死劑量一公克計算，約可供上訴人施用多達九十六次至三千八百二十三次。縱依上訴人所稱其每日施用甲基安非他命分量大約半錢（即一點八七五公克）計算，扣案甲基安非他命亦可供其施用約五十一次之多，可見上訴人所販入甲基安非他命之數量，顯逾一般供自己施用所需毒品數量之合理範圍，故上訴人辯稱其購入上述鉅量甲基安非他命純係供自己施用一節，已堪置疑。況甲基安非他命係政府嚴加取締之毒品，不僅價格高昂，且具有極易受潮變質及保存不易之特性，若一次購買如附表一所示鉅量毒品以供自己長期施用，除難以避免毒品受潮變質外，亦易遭致警方查獲沒收之風險。而上訴人被警方查獲前已另案遭通緝，其當知悉隨時有遭警方查獲之可能，衡情應不致販入超過個人短期施用所需數量之甲基安非他命，徒增為警方查獲沒收之損失。且觀諸扣案如附表一所示甲基安非他命照片，均僅以夾鏈袋包裝，並無任何防潮措施；上訴人花費鉅資一次購入大量甲基安非他命後，卻僅以夾鏈袋包裝，而甘冒毒品受潮耗損之風險，亦非合理。參以上訴人被警方查獲時，除在其隨身攜帶之皮包內查獲如附表一編號１至３所示之甲基安非他命共三包外，並查獲一般販賣毒品者用以秤量及分裝毒品所使用之電子磅秤一台及夾鏈袋二包；若上訴人僅單純欲供自己施用，應無隨身攜帶上述販賣毒品工具之必要。再參酌上訴人雖因長期施用毒品而多次經警方查獲，但其歷次被查扣甲基安非他命之數量，均遠低於本件警方所查扣甲基安非他命數量，有台灣高雄地方法院九十三年度易字第八六九號刑事判決、九十五年度簡字第一○四五、四九二九號刑事簡易判決、九十五年度易字第一九一九號、九十六年度訴字第六八九號、一○○年度審易緝字第一一三號刑事判決各一份，及上訴人刑案前科資料紀錄表附卷可稽。綜合上情以觀，堪認上訴人一次販入如附表一所示鉅量甲基安非他命，應非僅供自己施用，而係有販賣營利之意圖無訛。又本件雖無證據證明上訴人已實際賣出毒品予他人情事，且因上訴人否認有販賣毒品意圖，致無從查悉其所擬販賣甲基安非他命之價格。惟毒品交易並無公定價格，且因可任意分裝增減其分量，每次交易之價量亦可能依買方資力、購買數量、對毒品交易行情瞭解、與賣方關係深淺、賣方毒品來源是否充裕等因素而有不同。

故販賣毒品之價差除經行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。惟販毒者自價差或量差中牟利方式雖異，其販賣營利之行為本質則屬相同，除非另有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，衡諸毒品交易常情，尚難認其無營利之動機。況甲基安非他命物稀價昂，取得不易，檢警查緝取締甚嚴，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端平價供應毒品予他人；因認上訴人販入本件毒品之價格必較意圖賣出之價格為低，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，為其所憑之證據及認定之理由。

原判決並以公訴意旨雖謂：上訴人與同案被告楊國輝、張文元對於本件販賣第二級毒品犯行具有共同正犯關係云云。惟上訴人與楊國輝素不相識，且楊國輝、張文元事前對於上訴人基於販賣營利意圖而販入如附表一所示甲基安非他命之事實既無所悉，亦未參與其事，業據楊國輝、張文元於第一審供述明確，核與上訴人所辯相符，復無其他證據足以證明上訴人與楊國輝、張文元就販入附表一所示甲基安非他命有共同犯意聯絡或行為分擔，自無從認定張文元、楊國輝為本件販賣毒品之共同正犯等情綦詳。原判決復說明：販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同。上訴人係基於營利之意圖而販入如附表一所示甲基安非他命，核其所為係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；公訴意旨認上訴人所為係犯同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又上訴人持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十三年度易字第八六九號判決處有期徒刑五月確定，嗣於九十四年四月二十七日縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後五年之內故意再犯本件之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。原審因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品有罪部分之判決，適用刑事訴訟法第三百條、修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、經濟狀況、教育程度（國中畢業），其所販入甲基安非他命數量多達九十五點五七四公克，嚴重危害他人身體健康及社會安全，且犯後未坦承犯行，態度非佳，暨其販入之甲基安非他命尚未及賣出即遭查獲等一切情狀，量處有期徒刑八年二月。並以扣案如附表一所示白色晶體六包均含甲基安非他命成分，而上開毒品之包裝袋均殘留微量毒品，客觀上無法析離，均應視同毒品，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分因已滅失而毋庸宣告沒收銷燬。另扣案之電子磅秤一台為上訴人所有供其秤量毒品使用等情，業據上訴人於第一審供明在卷，且該電子磅秤上殘留無法析離之微量毒品，應視同毒品，併依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案空夾鏈袋二包為上訴人所有預備供其分裝甲基安非他命使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至扣案如附表二所示之物，因尚無證據證明與本件上訴人犯罪有關，爰均不予宣告沒收。原判決另以公訴意旨雖謂警方於九十五年十一月十六日所查扣楊國輝持有之甲基安非他命一包（淨重二點七三五公克），係上訴人與楊國輝共同意圖販賣而持有之第二級毒品，因認上訴人就此部分涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟上訴人堅決否認上開犯行，復查無證據足以證明上訴人有此部分犯行，應認尚不能證明上訴人參與此部分犯罪；惟起訴意旨既認此部分與前揭有罪部分具有實質上一罪關係，而就此部分說明不另為無罪諭知之理由；經核其認事用法（除後述部分外），原非無見。惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」，係沿用十八年七月二十五日公布之禁烟法（現已失效）所為之論述，惟其論述違背行為階段理論，且對於無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價亦違反平等原則，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑事庭會議，以該判例不合時宜而決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，及六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議，亦經本院刑事庭會議決議不再援用及供參考）。

又所謂販賣行為，必須行為人主觀上具有營利之意思，方足以構成；而刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入。⑵意圖營利而販入並賣出。⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而「著手」乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。上述判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，前述⑴意圖營利而販入，即為販賣罪之著手，而前述⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為該罪之著手。而販賣行為之完成與否，以標的物之是否交付，作為既、未遂之標準，始符合法理及社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則。而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈或施用），嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收而不另論罪，為實務上確信之見解；意圖販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因該則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。其僅稱成立販賣鴉片罪，並未如上述判例明言應成立販賣既遂罪，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與上開判例沿用之禁烟法不同，該判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕之失衡情形現已不復存在，是上開判例應不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪具有法條競合關係，與上開解釋尚無牴觸，此為本院最近之見解。惟原判決認為：販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備，因而就上訴人意圖販賣營利而販入甲基安非他命之行為逕論以販賣第二級毒品罪既遂，依上述說明，自有適用法則不當之違誤。上訴人上訴意旨仍執其在原審之同一辯解，謂其販入甲基安非他命僅係供自己施用，並無販賣營利之意圖云云，而指摘原判決不當，雖無理由。然以上係本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤顯於上訴人不利，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決有撤銷之原因。惟原判決上述違誤尚不影響於本件上訴人犯罪事實之確定，本院可據以為判決；爰將原判決關於上訴人販賣第二級毒品罪刑部分撤銷，由本院自為判決（原判決其他關於無罪或免訴部分業經確定，非屬本院審理範圍）。核上訴人前揭所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品罪，未遂，及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，所犯上述二罪間具有法條競合關係，應依重法優於輕法之法理，僅擇一論以同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，並先依刑法第四十七條第一項累犯之規定，就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑，再援用刑法第二十五條第二項（未遂犯減輕）規定減輕其刑；爰審酌上訴人前揭犯罪一切情狀，處有期徒刑七年六月，及為與原判決相同之從刑宣告如主文第二項後段所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

V本件論罪條文毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

同條例第四條第六項：前五項之未遂犯罰之。┌──────────────────────────────────┐│附表一 │├─────┬──────┬──────┬────┬────┬────┤│編號（扣押│物品名稱（檢│所有人 │標示毛重│驗前淨重│驗後淨重││物品目錄表│出成分均為甲│ │（公克）│（公克）│（公克）││編號） │基安非他命）│ │ │ │ │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│1（C） │白色晶體1包 │黃文進 │0.985 │0.742 │0.74 │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│2（D） │白色晶體1包 │黃文進 │22.425 │21.323 │21.321 │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│3（E） │白色晶體1包 │黃文進 │0.431 │0.222 │0.22 │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│4（9，鑑定│白色晶體1包 │黃文進（起訴│0.660 │0.169 │0.167 ││報告誤載為│ │書誤載為張文│ │ │ ││6 ，應予更│ │元） │ │ │ ││正） │ │ │ │ │ │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│5（7） │白色晶體1包 │黃文進（起訴│37.828 │36.75 │36.748 ││ │ │書誤載為張文│ │ │ ││ │ │元） │ │ │ │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│6（8） │白色晶體1包 │黃文進（起訴│37.328 │36.368 │36.366 ││ │ │書誤載為張文│ │ │ ││ │ │元） │ │ │ │├─────┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│合計 │白色晶體6包 │黃文進 │99.675 │95.574 │95.562 │├─────┴──────┴──────┴────┴────┴────┤│備註：上開六包晶體檢出成分均為甲基安非他命 │└──────────────────────────────────┘┌──────────────────┐│附表二 │├──┬───────────────┤│編號│扣案物品 │├──┼───────────────┤│１ │門號0000000000號行動電話1支 ││ │（序號000000000000000） │├──┼───────────────┤│２ │門號0000000000號行動電話1支 ││ │（序號000000000000000） │├──┼───────────────┤│３ │門號0000000000號行動電話1支 ││ │（序號00000000000000） │├──┼───────────────┤│４ │門號0000000000號行動電話1支 ││ │（序號000000000000000） │├──┼───────────────┤│５ │門號0000000000號行動電話1支 ││ │（序號000000000000000） │├──┼───────────────┤│６ │不明粉末1包 │├──┼───────────────┤│７ │帳冊1本 │├──┼───────────────┤│８ │安非他命吸食器7個 │└──┴───────────────┘