最高法院一○二年度台上字第三八八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八八八號

上訴人

王榮男

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年七月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第四四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二九二六七、三一五六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人王榮男前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度訴字第八六七號判決判處有期徒刑一年確定，於民國九十八年八月四日縮刑期滿而執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係經公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先由陸威明以門號○○○○○○○○○○號行動電話，陸續於一０一年十月十七日上午十時三分、同日下午五時一分、同日下午五時八分與持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之上訴人聯絡，待談妥販賣毒品事宜後，上訴人乃於同日下午七時四十分前某時許，騎乘機車前往高雄市○○區○○路○○○號○○國中旁與陸威明會合，陸威明乃坐上機車後座，由上訴人駕駛，待往前行駛一小段路，上訴人即交付第一級毒品海洛因一包予陸威明，陸威明乃交付現金新台幣（下同）五百元予上訴人。上訴人復騎乘機車返回○○國中旁，讓陸威明下車後即離去，陸威明則前往其機車停放處，欲騎乘機車離開，甫發動機車，即為警於同日十九時四十分許，在高雄市○○區○○街○○號旁查獲，並扣得前揭交易取得之毒品海洛因一包。嗣於翌日（十八日）經警持搜索票至上訴人居所搜索當場扣得其所有供販賣毒品用之廠牌ANYCALL、門號○○○○○○○○○○號行動電話一支等情。

二、原判決係以：㈠訊據上訴人除否認係販賣海洛因予陸威明，辯稱係陸威明要伊代買海洛因，二人各出五百元買毒品云云外，餘均坦承不諱。而上開上訴人與陸威明聯絡交付毒品之經過，業經上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中坦承不諱，核與證人陸威明於偵查及原審審理中證述相符，並有二人間之通訊監察譯文可稽，而在陸威明身上查扣之白色粉末為海洛因，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，此部分堪以認定。㈡上訴人辯稱係二人各出五百元合買毒品，及證人陸威明於原審審理中證稱係二人合買毒品，二人通聯係為了向上訴人借錢各等語，惟與陸威明於偵查中之證述，及二人通聯內容未提及借款均有不符，且上訴人就何時向上游購得毒品，於警詢、偵查、第一審審理中供述前後不一，上訴人上開辯解及證人陸威明之證述，俱不足採。另上訴人辯稱伊係為陸威明代購毒品後，以原價交付陸威明，伊並無利得之意圖云云，惟二人非熟識朋友，依一般毒品交易情形，販毒者如無利益可得，不可能冒遭警查獲可能處以重刑之風險，上訴人上開辯解為不足採，其有營利之意圖，犯行堪以認定。㈢核上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院以九十七年度訴字第八六七號刑事判決判處有期徒刑一年確定，於九十八年八月四日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就法定刑死刑、無期徒刑以外部分，加重其刑。又上訴人所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。而本件其販賣海洛因之次數僅一次，且數量不多，獲利有限，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，其對社會秩序與國民健康之危害，與大量販毒者有別，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條規定輕減其刑，並依法先加後減其刑。乃維持第一審適用毒品危害防制條例第四條一項、刑法第四十七條、第五十九條並審酌上訴人犯罪所生之危害、販賣次數、數量、犯罪後態度、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十五年四月；並敘明扣案之上開行動電話一支（含 SIM卡）係供本件犯罪所用，且上訴人於第一審審理中陳明係其所有，及犯罪所得五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；經核除有後述所敘之違誤外，於法並無不合。

三、㈠原判決就上訴人主張檢察官並未依刑事訴訟法第一百八十一條告知陸威明得拒絕證言，違反同法第一百八十六條第二項規定，且檢察官係以言詞恐嚇陸威明，證人陸威明於偵查中所為之陳述，應無證據能力云云，已依勘驗陸威明之偵訊光碟結果，詳為說明檢察官雖未告知陸威明得拒絕證言，但如何經審酌違背法定程式之程度、狀況、侵害被告權益之輕重等，依同法第一百五十八條之四規定，而有證據能力；又如何認檢察官並未有恐嚇陸威明之舉，陸威明之陳述具任意性，其陳述作為證據並無不當之理由（見原判決第二至八頁）。㈡原判決綜合卷內所有證據資料，於理由欄敘明上訴人有本件犯行所憑之證據及其理由，並非以上訴人否認犯罪辯解不足採，即為不利上訴人之認定。至上訴人與陸威明間之通訊監察譯文雖無提及毒品種類、價金、數量、交易方式等，但原判決依其調查證據之結果，採為不利上訴人之證據，於法並無不合。上訴人上訴意旨再執上開事項為指摘，俱無足取。

四、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要。原判決既認定上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中對其交付一包毒品海洛因予陸威明，及向陸威明收取五百元等不利於己之事實，供認不諱，並以之作為上訴人販賣毒品海洛因之主要論據，卻又以所述亦非立於出賣人之地位而為毒品之交付、收取價金之販賣情節，顯無自白，認不符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定，其法則之適用，自難謂正確。上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院依職權得審酌之事項，應認上訴人之上訴為有理由。惟原判決此違誤，並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，再依刑法第五十九條遞減其刑。並綜合上訴人前揭之所有犯罪情狀，改判量處如主文第二項所示之刑，復就扣案之上開行動電話（含 SIM卡壹枚），及犯罪所得五百元，依法宣告沒收，犯罪所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百八十七條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

V論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。