最高法院一○二年度台上字第四○四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○四八號

上訴人

吳友源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年七月三日第二審判決（一○二年度上訴字第七○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一六八○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、意圖販賣而持有第三級毒品及轉讓偽藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳友源上訴意旨略稱：①有關意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，係警方偵辦伊詐欺案件時，伊主動供出案情；另原判決附表（下稱附表）二編號１至37轉讓偽藥罪部分，亦是伊主動供出犯罪，在此之前，檢、警均不知悉，自均符合刑法第六十二條自首減刑之規定，原審未適用上開自首規定，有適用法則不當之違法。②附表二編號38至40轉讓偽藥罪部分，證人周狀立兩次警訊之陳述，前後不一，已然不可信，原審未說明該審判外之陳述，有何特別可信之情況，即予採信，於法不合，何況，周狀立於原審已證稱：係與吳友源一起向藥頭購買愷他命，警詢係因吳友源已經供述在先，其予以配合等語，顯然其陳述不實在。原審採證違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人周狀立、曾怡恩、黃詩佩之證詞，及扣案愷他命等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人①於民國一○一年六月二十五日凌晨零時許，在台中市○區○○路○段○○○○○號四樓（下稱甲地），向不詳姓名綽號「長腳仔」之成年友人借款，「長腳仔」無現金可借，遂交付上訴人第三級毒品愷他命十七包（純質淨重632.9445公克，達20公克以上），約定由上訴人負責販賣後，得先行支用該販毒款項，日後再慢慢還款，上訴人即與「長腳仔」共同意圖販賣而持有上開第三級毒品愷他命十七包伺機販賣以營利，惟尚未覓得買家，即為警查獲。②於附表二編號１至36所示時間，分別於台中市○區○○路○○○號七樓之七、台中市○區○○路○段○○○號五樓之三、甲地等處，各無償轉讓偽藥愷他命一包（重約三點五公克）予外甥周狀立施用。另於附表二編號38至40所示時間，在甲地，以原價新台幣（下同）一千元轉讓偽藥愷他命一包各三公克予周狀立。③於一○一年六月二十三日八時許，在甲地，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸一支予曾怡恩施用之犯行。並對上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品部分（即第一審判決附表一編號２至４）及意圖營利而持有第三級毒品（即第一審判決附表一編號５）部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品一罪、轉讓偽藥三罪罪刑，另維持第一審論處上訴人轉讓偽藥三十七罪罪刑之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴。

已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。有關證人周狀立警詢筆錄，上訴人於原審之辯護人固稱：警詢筆錄不實在等語，有審理筆錄在卷可參（見原審卷第八十二頁），雖爭執證明力，然未否認其證據能力，原審審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。為其採證職權之適法行使，不能任意指摘為違法。（三）自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件。又裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力（本院七十三年度第二次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。上訴人於一○一年六月二十六日十二時許，在甲地為警當場查扣其持有第三級毒品愷他命十七包後，於翌日（二十七日）檢察官偵查時，固主動供稱扣案之第三級毒品愷他命十七包，係意圖供販賣而持有。惟已在其被查獲持有第三級毒品之後，且二者具有高低度吸收關係，為實質上一罪，自不符合刑法第六十二條前段自首之規定；另附表二編號１至37轉讓偽藥罪部分，上訴人係於周狀立、曾怡恩主動指證上訴人轉讓偽藥愷他命後，始坦承該部分犯行，有各該筆錄在卷可參，亦與自首要件不符，原審說明此等部分均無自首規定之適用，核無不合，不能任意指摘為違法。（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人周狀立於警詢稱：大部分都是吳友源無償提供愷他命給伊施用，但如果伊施用量大時，每次一包三公克，價格一千元，伊前後向吳友源購買過三次（見警卷第四十八頁），後雖改稱：是與被告合資購買等語（見原審卷第九十五頁，前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、販賣第三級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人販賣第三級毒品部分，不服原審判決，於一○二年七月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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