最高法院一○二年度台上字第五二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五二六四號

上訴人

郭建良

選任辯護人

邱芬凌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年八月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第六二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第九四八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（偽證）部分：本件原判決認定：上訴人郭建良基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於民國一○一年七月十七日二十二時、同日二十二時二十一分許，與楊智成以行動電話聯絡後，於同日二十二時二十一分後某時，在屏東縣屏東市棒球路上統一超商販賣愷他命一小包予楊智成，楊智成則交付新台幣（下同）一千元予上訴人（販賣第三級毒品部分見後述）。詎上訴人為規避販賣第三級毒品刑責，於台灣屏東地方法院檢察署一○一年度他字第七七號楊智成涉嫌販賣第三級毒品案件偵查中，在一○一年八月二十日十七時五十二分許，以證人身分，就案情有重要關係之楊智成有無販賣第三級毒品愷他命事項，供前具結後，虛偽證述：「（問：告以要旨並提示0000000000於一○一年七月十七日二十二時○分、二十二時二十一分之通訊監察譯文，對話內容是指何意思？）他（指楊智成）約我見面，我與他見面後，他問我要不要買Ｋ他命，我知道他只要來找我，都會問我要不要買Ｋ他命，我這次有向他購買一千元的Ｋ他命，是一手交錢、一手交貨。」云云，嗣經檢察官於一○一年十月二十五日上午九時三十八分同時偵訊楊智成與上訴人，上訴人始自白上開陳述為虛偽等情。因而維持第一審關於論處上訴人偽證（依刑法第一百七十二條規定減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」同法第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。依原判決認定之事實，上訴人係於上揭時間與楊智成通話並見面後，販賣愷他命予楊智成。則檢察官於一○一年八月二十日偵查中，以證人之身分就上述問題訊問上訴人時，上訴人如據實陳述，將致自己受刑事追訴或處罰，依上揭規定，自得拒絕證言，檢察官亦有告知得拒絕證言之義務。惟依卷內資料，檢察官於一○一年八月二十日先以犯罪嫌疑人之身分訊問上訴人，隨後以證人身分訊問上訴人時，除諭知上訴人具結之義務及偽證之處罰，並命上訴人於朗讀結文後具結外，似未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，告知上訴人得拒絕證言，有訊問筆錄可稽（見一○一年度他字第七七號影印卷第九十七頁至第一○○頁）。如果無訛，則上訴人於該次偵查之具結，是否有瑕疵？其雖為虛偽之陳述，然應否負偽證罪責？自非無斟酌之餘地。乃原審對上訴人於上開偵查中作證時，就檢察官所訊問之事項，有無得依法拒絕證言之事由？檢察官有無應告知其得拒絕證言之義務？及有無踐行該項告知義務等與上訴人應否負偽證刑責攸關之事項，未予調查釐清，細心推求，遽行判決，自嫌率斷。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由。應認原判決關於偽證部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人對原判決關於販賣第三級毒品部分上訴意旨略稱：原判決於理由內記載在上訴人住處查扣之愷他命一瓶「（毛重○．一公克，檢驗後淨重○．九六二公克）」，相互矛盾，且卷內扣押物品目錄表與高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書所記載該愷他命之重量亦不相同，原判決有理由矛盾之違法等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄所載，意圖營利，販賣愷他命予楊智成之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。另扣案之愷他命一瓶，與上訴人上開販賣愷他命犯行並無關連，而持有第三級毒品純質淨重在二十公克以下，亦不成立犯罪，該瓶愷他命應依毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定，由行政機關沒入銷燬等情，原判決已為說明（見原判決理由三、㈥、①）。上訴意旨僅就與原判決關於販賣第三級毒品部分之認定事實及適用法律無關之事項，漫詞指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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