最高法院一○二年度台非字第一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

洪金順

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一０一年六月六日第一審確定簡易判決（一０一年度基交簡字第三六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第二０二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號判決要旨、100 年度台非字第205號、第253號及第263 號判決要旨參照）。二、經查：（一）被告洪金順曾於93年間（因）傷害案件，經台灣桃園地方法院於93年8月30日以93年度桃簡字第1273 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱甲案）；嗣因殺人未遂案件，經台灣桃園地方法院以94年度訴字第2316號判決判處有期徒刑7 年，檢察官、被告均不服提起上訴，經台灣高等法院以95年度上訴字第2778號判決判處有期徒刑6年9月，被告不服提起上訴，經最高法院以95年度台上字第6175號判決以違背法律上之程式駁回上訴確定（下稱乙案）。上開甲、乙二案件，復經台灣高等法院以95年度聲字第2398號裁定應執行有期徒刑7 年確定，於99年12月17日縮短刑期假釋交付保護管束，縮刑期滿日為101年4月24日。此有台灣桃園地方法院93年度桃簡字第1273號判決、94年度訴字第2316號判決、台灣高等法院95年度上訴字第2778號判決、最高法院95年度台上字（第）6175號判決、台灣高等法院95年度聲字第2398號裁定可參。（二）嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）施行，台灣桃園地方法院檢察署檢察官乃聲請台灣桃園地方法院就被告所犯前揭甲案所處刑期予以減刑，並與不得減刑之乙案所處刑期合併定其應執行刑，台灣桃園地方法院以101年度聲減字第40號裁定應執行有期徒刑6年9月（係6年10月之誤載），並於101年10月17 日確定。經法務部矯正署重新計算被告甲、乙二案經宣告假釋付保護管束之假釋期滿日應為101年4月7 日，台灣桃園地方法院檢察署檢察官乃於101年11月1日以101年度執減更字第72 號換發執行指揮書予法務部矯正署花蓮監獄更定被告之執行期滿日而簽結。有台灣桃園地方法院101年度聲減字第40 號裁定、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣基隆地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書、執行案件資料表、台灣高等法院檢察署101年12月28日檢執丙字第00000000000號函、法務部101 年12月26日法授矯教（非常上訴書贅載「教」字）字第00000000000 號函、法務部矯正署花蓮監獄假釋出獄人交付保護管束名冊及法務部矯正署花蓮監獄101 年11月12日花監教字第0000000000 號函各1件在卷可按。（三）依上開最高法院99年度台非字第51號判決、100年度台非字第205號、第253號及第263號判決意旨，本件原判決認定被告洪金順之犯罪時間為101年5月12日15時許，犯本件公共危險罪時，係在台灣桃園地方法院以101年度聲減字第40號裁定確定日即101年10月17日之前，即不構成『累犯』，乃原判決誤依累犯予以論科，此部分即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。本件被告洪金順前犯有上揭非常上訴理由所述甲、乙案之傷害、殺人未遂各一罪，均經法院判處罪刑，及經裁定應執行刑為有期徒刑7 年確定，於民國99年12月17日縮短刑期假釋交付保護管束（假釋期滿日原載為 101年4 月24日），嗣台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官依減刑條例聲請法院就被告所犯甲案所處刑期予以減刑，並與不得減刑之乙案所處之刑合併定其應執行刑，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於101年10月3日以101年度聲減字第40號裁定，減刑及定應執行有期徒刑6年10月，並於同年月18日確定（卷查該裁定正本係分別於101 年10月9日、同年月12 日送達於檢察官、被告，有送達證書影本在卷可稽，則該裁定應係101年10月18 日〈星期四〉始行確定，非常上訴意旨誤載為同年月17日確定）。嗣經法務部矯正署重新計算被告所犯甲、乙二案經宣告假釋付保護管束之假釋期滿日應為101年4月7日，桃園地檢署檢察官乃於101年11月1日以101年度執減更字第72號換發執行指揮書予法務部矯正署花蓮監獄更定被告之執行期滿日而簽結等情，有卷附桃園地院101年度聲減字第40 號裁定、桃園地檢署檢察官執行指揮書、台灣基隆地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書、執行案件資料表、台灣高等法院檢察署101年12 月28日檢執丙字第00000000000號函、法務部101年12月26日法授矯字第00000000000 號函、法務部矯正署花蓮監獄假釋出獄人交付保護管束名冊及法務部矯正署花蓮監獄101 年11月12日花監教字第0000000000號函等可稽。而前述被告保護管束期間，雖已於經裁定減刑及定應執行刑之前屆滿，然在該裁定確定前，其仍處於得被撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形，是上開減刑及定應執行刑裁定確定之日（即101 年10月18日）前，不能認為甲、乙二案已經執行完畢。從而被告於101年5月12日15時許，犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪時，依法自不得論以累犯。原確定判決依累犯論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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