最高法院一○二年度台非字第二八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

巫明龍

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○一年十二月十四日第一審確定刑事簡易判決（一○一年度中簡字第二七一二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵緝字第一六二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、三○一號等判決參照）。二、經查：被告巫明龍於民國九十五年九月間，因違反商業會計法等案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地方法院）以一○一年度訴緝字第三三○號判處應執行有期徒刑七月，並於一○一年十二月二十四日確定（以下簡稱甲案）；被告復於九十七年十一月間，因妨害公務及傷害等案件，經同法院以九十八年度中簡字第一一三號判處應執行有期徒刑四月，並於九十八年六月二十九日確定（以下簡稱乙案）。上開乙案雖先於九十八年八月四日執行易科罰金完畢，惟此甲、乙兩案因合於數罪併罰之規定，嗣經台中地方法院以一○二年度聲字第三五五號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑十月，於一○二年三月四日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○二年三月十五日核發一○二年執更高字第八九五號指揮書發監執行在案，自一○四年五月二十日開始執行，迄一○四年十一月十九日刑期期滿，此有台中地方法院一○二年度聲字第三五五號裁定及台灣台中地方法院檢察署上開指揮書在卷可稽；則被告上開乙案所執行之有期徒刑四月，不能認已於九十八年八月四日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑十月中予以折抵而已。故被告於九十九年一月間再犯本件詐欺罪，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告巫明龍前於九十七年十一月二十日，因犯妨害公務及傷害二罪，經台中地方法院九十八年度中簡字第一一三號各判處有期徒刑三月，並定應執行刑有期徒刑四月，於九十八年六月二十九日確定（即乙案）後，雖於同年八月四日經檢察官准予易科罰金，形式上已繳納罰金而執行完畢。惟被告另於九十五年十一月間因違反商業會計法等三罪，經同法院一○一年度訴緝字第三三○號分別判處罪刑，並於減刑後定應執行有期徒刑七月，於一○一年十二月二十四日確定（即甲案）。嗣上開甲、乙二案各罪所處之刑或減得之刑經檢察官聲請台中地方法院於一○二年二月二十一日裁定應執行有期徒刑十月（一○二年度聲字第三五五號），同年三月四日確定，並經第一審檢察官在同月十五日核發一○二年執更高字第八九五號指揮書發監執行（刑期起算日期一○四年五月二十日，執行期滿日一○四年十一月十九日），有上開裁定、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於九十九年一月十二日共同犯本件詐欺罪時，前犯乙案所示各罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯妨害公務及傷害等罪，已於九十八年八月四日易科罰金執行完畢，就本件所犯詐欺罪依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑六月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

m