最高法院一○二年度台非字第三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李瑞哲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年七月三日第一審確定簡易判決（一○一年度簡字第一八六九號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一八八○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○一年度台非字第

一一八、一二二、一二三號判決及一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告李瑞哲於民國一○○年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以一○○年度簡字第二○三三號判處有期徒刑四月確定，形式上雖於一○○年十二月十二日易科罰金執行完畢，惟被告於一○○年間，另犯恐嚇罪，經台灣台北地方法院以一○○年度易字第一四三三號判處有期徒刑四月，並宣告緩刑二年確定，被告於緩刑期間因多次施用第二級毒品，經法院判處罪刑確定，並經台灣台北地方法院以一○一年度撤緩字第七十三號撤銷緩刑確定。被告所犯上開二罪因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台北地方法院以一○一年度聲字第二五四○號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，扣除前開形式上已執行之有期徒刑四月後，尚應執行有期徒刑三月，迄未執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開各該裁定可稽。

揆之上揭說明，被告於一○一年四月二十三日下午四時為警查獲前九十六小時內，再犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之違反毒品危害防制條例罪不能認為已執行完畢，自不成立累犯，原判決誤認已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原審即台灣台北地方法院確定簡易判決事實認定被告李瑞哲前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一○○年度簡字第二○三三號判決判處有期徒刑四月，於一○○年十二月十二日易科罰金執行完畢。被告亦曾於九十九年間因施用毒品案件，為原審法院以九十九年度毒聲字第四三六號裁定送觀察、勒戒後，經評估認無施用傾向，於九十九年九月二十日出所，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第二三五八號、第二○○五號為不起訴處分確定。竟仍於受觀察勒戒釋放出所五年內之一○一年四月二十三日下午四時為警採尿送驗前九十六小時內（不含為警查獲後、採尿送驗前）之某日時，在台北市○○區○○街○巷○號○樓之十四住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食方式，施用第二級毒品。案經台灣台北地方法院檢察署檢察官據報偵查，聲請以簡易判決處刑，因而論以被告施用第二級毒品罪刑，並依刑法第四十七條累犯規定，加重其刑。然被告於一○○年間，另犯恐嚇罪，經原審法院以一○○年度易字第一四三三號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一仟元折算一日，並宣告緩刑二年確定，因被告於該緩刑期間施用毒品，經法院判處罪刑確定，原審法院乃依檢察官聲請，於一○一年八月九日，以一○一年度撤緩字第七十三號裁定，將上開緩刑宣告撤銷。而被告所犯上開二罪，因合於數罪併罰規定，並經原審法院依檢察官聲請，於同年十月十五日，以一○一年度聲字第二五四○號裁定，定其應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金，以新台幣一仟元折算一日確定，此扣除前開形式上已執行之有期徒刑四月後，尚應執行有期徒刑三月，迄未執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事裁定可按。則上開確定判決事實認被告於一○一年四月二十三日下午四時為警採尿送驗前九十六小時內之某日時，在其住處施用第二級毒品甲基安非他命，依上開說明，其前於一○○年間因違反毒品危害防制條例案，所處有期徒刑四月，即尚不能認為已執行完畢，原確定判決認應構成累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告為不利，非常上訴理由執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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