最高法院一○二年度台非字第四五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳俊源

上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十七年二月十九日第一審確定判決（九十六年度訴字第三三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○一年度台非字第三六五號判決及該院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查，本件被告陳俊源前於（民國）九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（現改名為台灣新北地方法院，下同）以九十四年度訴字第二一○四號判處有期徒刑七月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定。並於九十五年十月四日縮刑期滿執行完畢。其又於九十四年間因犯強盜、搶奪罪，經台灣高等法院於九十六年五月十五日以九十六年度上訴字第二六五號分別判處有期徒刑七年六月、一年，應執行有期徒刑八年四月確定，上開兩案各罪，嗣經台灣高等法院九十六年八月二十三日以九十六年度聲減字第二八六五號減刑，並定其應執行刑為八年三月確定，並囑由法務部矯正署宜蘭監獄執行，刑期自九十六年九月二十一日起算，指揮書執畢日期為一○三年九月十九日。此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院九十六年度聲減字第二八六五號卷宗、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。準此，被告於九十六年六月五日為本件竊盜及強盜犯行時，上開違反毒品危害防制條例二罪已執行部分，僅能予以扣除而己，不能謂已執行完畢，依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開違反毒品危害防制條例案件所判處有期徒刑十月，已於九十五年十月四日執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。

」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告陳俊源前於九十四年間，因犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月、五月（九十四年度訴字第二一○四號），並定其應執行刑有期徒刑十月確定（下稱甲案），嗣雖於九十五年十月四日縮刑期滿，形式上已執行完畢。惟被告另於九十四年間因犯強盜、搶奪罪，經台灣高等法院九十六年度上訴字第二六五號分別判處有期徒刑七年六月、一年，並定應執行刑有期徒刑八年四月確定（下稱乙案）。其後上開甲案、乙案所處宣告刑，經檢察官聲請台灣高等法院於九十六年八月二十三日裁定減刑及定應執行刑有期徒刑八年三月（九十六年度聲減字第二八六五號），並經確定及發監執行（刑期起算日九十六年九月二十一日，執行期滿日一○三年九月十九日），有上開裁定及卷宗、被告刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書等在卷可稽。是被告於九十六年六月五日犯本件攜帶兇器竊盜二罪及強盜未遂罪、傷害罪時，前犯甲案所示各罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯甲案等罪，已於九十五年十月四日縮刑期滿執行完畢，就本件所犯竊盜二罪及強盜未遂罪、傷害罪均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑八月、四年、六月、八月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第三百三十條第二項、第一項、第二十五條、第二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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