最高法院一○二年度台非字第九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳挺祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年九月二十日第二審確定裁定（一○一年度抗字第九六五號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度執聲字第一九三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。又中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力，得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定，被告於假釋前已執行刑期，已逾減刑裁定之刑期，因已無殘刑須再執行，其刑期自應以減刑裁定確定日為其執行完畢之日，而減刑裁定確定前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至減刑裁定確定後移送執行，檢察官重新核算後，因無庸執行殘刑而予以報結，該報結乃屬案件之行政結案日期，尚非該案刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號、100年度台上字第2955號、100年度台非字第263．253號判決參照）。二、查陳挺祥前犯㈠過失傷害罪經原審94年度壢交簡字第1863 號判處有期徒刑5月，㈡毒品罪經原審95年度訴字第976 號判處應執行有期徒刑1年8月，㈢搶奪等罪經台灣高等法院95年度上訴字第4571號判處應執行有期徒刑4年10 月確定；上開㈡、㈢之罪，又經台灣高等法院96年度聲減字第4201號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年11 月，接續㈠罪後執行，至99年10月20日縮刑假釋出監並付保護管束，原應於100年6月28日保護管束期滿；惟受刑人於期滿前之10O年6月26日再犯毒品罪，經原審100年度審訴字第2203號判處應執行有期徒刑1年確定，上開假釋即遭撤銷。嗣上開㈠罪因減刑，經原審於 101年5月2日（誤載101年6月4日）以101 年度聲減更字第2號裁定減為有期徒刑2月15日，並於101年6月4日確定，再經法務部矯正署（贅載32）泰源技能訓練所重核縮刑假釋期滿日為100年4月13日（按檢察官誤載100年5月24日），殘刑5月24 日，而經檢察官核算刑期認該殘刑無庸再予執行，而於101年7月25日簽結等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表、法務部撤銷假釋函、原審101年度聲減更字第2號裁定、法務部矯正署泰源技能訓練所重核殘刑復函及台灣桃園地方法院檢察署檢察官簽可考。揆之首揭說明，受刑人㈠㈡㈢案之徒刑執行完畢日，應為減刑裁定確定日即101年6月4 日，而非檢察官據以行政報結之縮刑期滿日100年4月l3日。另查本件原審100 年度審訴字第2203號判決認定受刑人於100年6月26日犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪，各判處有期徒刑9月、5 月，應執行有期徒刑1年確定，其犯罪日期顯在前案徒刑執行完畢101年6月4日之前，核與刑法第47條第1項所定累犯要件不符，檢察官誤認為累犯而聲請更定其刑。乃原審疏察竟認前案之徒刑已於100年4月13日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，而應論以累犯，依檢察官之聲請裁定累犯更定其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。

再中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。本件被告陳挺祥前因犯過失傷害罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十四年度壢交簡字第一八六三號判處有期徒刑五月確定（下稱第一案）；又因連續施用毒品二罪經桃園地院以九十五年度訴字第九七六號判處應執行有期徒刑一年八月確定（下稱第二案）；再因搶奪等罪經台灣高等法院以九十五年度上訴字第四五七一號判處應執行有期徒刑四年十月確定（下稱第三案）；上開第二、三案，經台灣高等法院以九十六年度聲減字第四二○一號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑四年十一月，接續第一案後執行，至民國九十九年十月二十日縮刑假釋出監並付保護管束，原應於一○○年六月二十八日保護管束期滿；惟受刑人於期滿前之一○○年六月二十六日再犯施用毒品二罪（即本罪），經桃園地院以一○○年度審訴字第二二○三號判處應執行有期徒刑一年確定（下稱原確定判決），檢察官因而據以聲請撤銷上開假釋。嗣上開第一案因符合減刑條例規定，經桃園地院以一○一年度聲減更字第二號裁定減為有期徒刑二月十五日，並於一○一年六月四日確定。法務部矯正署泰源技能訓練所乃重核縮刑假釋期滿日為一○○年四月十三日（按檢察官誤載一○○年五月二十四日）。嗣經檢察官認為本罪為累犯，乃聲請更定其刑。桃園地院於一○一年八月十四日以一○一年度聲字第三三四七號裁定駁回聲請，檢察官不服提起抗告，原審法院裁定更定其刑分別為有期徒刑十月、六月，並定應執行有期徒刑一年二月確定（下稱原確定裁定），由檢察官以一○一年執更丑字第四○三一號執行指揮書執行。然上開第一案經減刑後，法務部矯正署泰源技能訓練所重核縮刑假釋期滿日為一○○年四月十三日，而經檢察官核算刑期認該殘刑無庸再予執行，而於一○一年七月二十五日簽結等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表、法務部撤銷假釋函、桃園地院一○一年度聲減更字第二號裁定、法務部矯正署泰源技能訓練所重核殘刑復函及台灣桃園地方法院檢察署檢察官簽呈在卷可稽。揆之首揭說明，被告前揭第一、二、三案之執行完畢日，應為減刑裁定確定日即一○一年六月四日，而非縮刑期滿日一○○年四月十三日。是被告再犯原確定判決之罪，自不構成累犯。原確定裁定未察，竟依檢察官之聲請，誤依累犯規定加重論處並更定其刑及定其應執行刑，顯有適用法則不當之違法。又此更定其刑之確定裁定與判決有同等效力，案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷。又第一審駁回檢察官聲請之理由固有不當，惟結論並無不同，本院自無庸另行判決，爰併將檢察官之抗告駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百十二條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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