最高法院一○二年度台非字第九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡晉承

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十八日定應執行刑之確定裁定（一○一年度抗字第八四三號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度執聲字第二六七四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。又送達於在監所或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。次按裁定與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四十一號判例可供參考。二、本件受刑人蔡晉承因涉犯偽造文書等罪，經檢察官向台灣台中地方法院聲請定應執行刑，該法院於一０一年九月十七日以一０一年度聲字第三五０九號裁定定其應執行有期徒刑壹年拾月，因受刑人已於一０一年九月十五日入法務部矯正署台北監獄台北分監（以下簡稱台北分監）服刑，原法院乃於一０一年十月五日囑託台北分監送達予受刑人，受刑人不服該裁定，於一０一年十月九日抗告期間內向台北分監提出聲明抗告，依刑事訴訟法第四百十九條準用同法第三百五十一條第一項規定，視為抗告期間內之抗告。此有台灣高等法院前案案件異動查證作業附於台灣台中地方法院一０一年度聲字第三五０九號卷第十五頁、受刑人送達證書附於同卷第二十頁、受刑人聲明抗告狀附於台灣高等法院台中分院一０一年度抗字第八四三號卷第三頁等可稽。詎台灣高等法院台中分院卻以台灣台中地方法院於裁定後已於一０一年九月二十四日送達受刑人居所（嘉義市○區○○○街○號三樓Ｃ），受刑人遲至一０一年十月九日始向台北分監聲明抗告，其抗告期間已屆滿，而駁回受刑人之抗告。惟查，受刑人已於一０一年九月十五日入監服刑，依刑事訴訟法第五十六條第二項規定自應囑託監獄長官為之，則台灣台中地方法院於一０一年九月二十四日向受刑人居所所為之送達顯不合法，原確定裁定以該送達計算抗告期間，認受刑人遲至一０一年十月九日始聲明抗告，其抗告期間已屆滿，因而駁回受刑人之抗告，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經裁定確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按司法院釋字第二七一號解釋明示刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。足見此所謂之合法上訴，係指明為不利益於被告之合法上訴。因此，如係利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於上開釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判（本院民國八十年十一月五日、八十年度第五次刑事庭會議決議參照）。又定應執行刑之裁定，與實體判決有同一效力，對其提起之抗告，自應為相同之解釋。本件被告不服第一審法院依檢察官之聲請，定其應執行之刑之裁定（台灣台中地方法院一０一年度聲字第三五０九號），於民國一０一年十月五日始受合法送達，於同年月九日向原審聲明抗告，原審誤認被告受送達日期為一０一年九月二十四日，逕以其抗告已逾五日抗告期間為由，裁定予以駁回，固屬重大違背法令，然揆諸首揭說明，既係利益於被告之合法抗告，抗告法院誤以為不合法而從程序上駁回抗告，不發生實質上之確定力，自毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之抗告，逕行裁定。所提非常上訴，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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