最高法院一○三年度台上字第一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一二七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

黃靜儀

上訴人

即被告

徐其安

即被告

柯建佑

上列一人選任辯護人

鄭瑞崙律師

　　　　　　李幸倫律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三一六一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，維持第一審論處上訴人即被告徐其安如原判決附表（下稱附表）一、柯建佑如附表二所示罪刑（徐其安犯九罪，各依刑法第五十九條規定減輕其刑；主刑部分應執行有期徒刑二十五年。柯建佑犯五十三罪，均累犯，先加重其刑《法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重》；再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，後依刑法第五十九規定遞減其刑；柯建佑主刑部分應執行有期徒刑二十三年）；駁回徐其安、柯建佑二人之第二審上訴。另認被告黃靜儀有如附表二編號42、46、53所示，與柯建佑共同販賣海洛因，共三次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論黃靜儀以如附表二編號42、46、53所示共同販賣第一級毒品海洛因罪，共三罪，均為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重），且以黃靜儀前開附表二編號42、46、53所示犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均依法先加後減，再依刑法第五十九條規定遞減輕其刑；各處如附表二編號42、46、53所示各主刑，暨為相關沒收之諭知（黃靜儀附表二編號52部分，未據上訴，已確定在案）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

三、本檢察官上訴意旨略以：

㈠被告黃靜儀固曾於民國一０一年十二月二十六日檢察官偵訊中為如原判決第二十頁所示內容之供述，惟毒品危害防制條例第十七條第二項規定所謂之自白，須對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，其內容應有基本犯罪構成要件；於販毒場合應含毒品金額、種類或交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。且黃靜儀如附表二編號42、46、53所示各罪，既各自成罪，則其於偵查中究係對何次販毒行為自白，原審應詳予釐清審認判斷，方屬適法。黃靜儀於偵查中既僅坦承交付帥霞（即大陸仔）二次海洛因，原判決何以概括就黃靜儀四次販賣毒品犯行均予減刑？又所謂：「徐其安不想讓其他人看到他，所以我或柯建佑將海洛因拿給『大陸仔』，收到錢後……。」等語，究係指何次犯行，且交易時間地點，黃靜儀均未言明。

㈡就附表二編號42所示犯行，黃靜儀於警詢、偵查中均未承認有共同販賣海洛因；偵查中僅承認要帶「大陸仔」（指帥霞）向徐其安購買海洛因，或二人約好要去向徐其安拿海洛因，並否認有與柯建佑共同販賣海洛因乙事，難認就此有自白情事。

㈢就附表二編號46所示犯行，黃靜儀於警詢、偵查中係稱，當日伊（或與柯建佑）要帶該「大陸仔」去徐其安租屋處買海洛因，否認有與柯建佑共同販賣海洛因之事。亦難認就此有自白情事。

㈣就附表二編號53所示犯行，黃靜儀於警詢、偵查中係稱，大陸女子在電話中向伊抱怨徐其安賣予伊之毒品品質不好或數量太少等語，並未就此次犯行自白。原審就此三次犯行，認黃靜儀符合自白要件予以減刑，於法不合等語。

四、徐其安上訴意旨略以：

㈠因同房牢友告以毒品案件要承認才能減刑，伊始出於無奈在原審自白本件犯罪，惟當時辯護人尚未到庭，原判決盡信自白，未調查是否與事實相符，逕認徐其安有罪，適用法則顯有不當。

㈡原審未待徐其安辯護人到庭，即進行證據提示及訊問犯罪事實，嗣辯護人到庭後只告知徐其安已自白，即逕命辯論並審結，顯違反刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定，而違背法令。

㈢柯建佑、黃靜儀二人均有吸毒前科或習慣，其二人之記憶或陳述能力應遜於常人。檢警以提示監聽譯文方式誘導訊問五個月前發生之事，不能排除其二人記憶錯誤；且其二人於警詢、偵查中證述帶帥霞去向徐其安購買毒品部分，與帥霞警詢及偵查中證稱伊是直接向柯建佑、黃靜儀交易毒品，沒有被帶去向別人買毒品，未見過徐其安其人等語不符；足見柯建佑、黃靜儀二人所為不利徐其安之證述，係為卸責，所言不實。另本件監聽譯文，未能具體顯示買賣毒品之種類、價金、數量、交易方式，與附表一之事實，不具關連性，不足據以證明雙方業已碰頭完成交易；警方在柯建佑、黃靜儀住處扣得之毒品、物品，與附表一之事實，因時間相去久遠，不具關連性，亦不足佐證扣案毒品來源係購自徐其安。原判決採信柯建佑、黃靜儀二人證詞，以擬制推測之詞認徐其安犯罪，顯未至無合理懷疑而得確信為真實之程度。原判決採證認事違反經驗法則及無罪推定原則，其法則之適用顯有不當。

㈣徐其安為警所扣得附表三之海洛因（驗前淨重 62.34公克，純質淨重 46.01公克）僅足證明其有吸用或持有第一級毒品犯行，不足證明其有販賣犯行。原判決以臆測之詞認徐其安有本件販賣海洛因犯行，適用法則顯有不當。

㈤毒品危害防制條例第四至八條之處罰非輕，法院援引適用該條法規時，應以寬鬆標準對待勇於面對、不卸責之人。原判決駁回徐其安之上訴維持第一審判決二十五年刑度，違反罪刑相當、比例原則及平等原則，屬濫用裁量權，自屬適用法則之不當云云。

五、柯建佑上訴意旨略以：

㈠本案未扣得任何含有海洛因之證物，原判決未說明依憑何證據足以證明柯建佑販賣者係海洛因；且本件通訊監察譯文，不足證明柯建佑確有附表二所示五十三次販賣海洛因罪行，原判決僅引李怡萱、古振昱、帥霞三人證詞及柯建佑之供述，以供述證據認定柯建佑販賣海洛因予李怡萱三十五次、古振昱六次、帥霞十二次，未依職權調查是否與事實相符，且對證據證明力之判斷，違反經驗法則及論理法則。原判決理由尚有不備。

㈡柯建佑於一０一年十一月十五日為警查獲後，製作第一次警詢筆錄時即供出本件毒品來源為徐其安，嗣並協助警方順利逮捕徐其安到案。又縱警方已對徐其安依法實施通訊監察及申請核發搜索票，惟警方仍不知徐其安之租屋址，柯建佑確實提供查獲徐其安之有益資訊，有協助落實毒品追查及防杜毒品蔓延、泛濫之具體事證。原判決未詳加究明，未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕柯建佑刑度，其法律之適用顯有違誤云云。

六、本院查：

㈠檢察官上訴（即黃靜儀附表二編號42、46、53）部分：

⒈毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要。此與協商程序中一併為法律評價之認罪者，並不相同。

⒉依卷存本案移送書記載，本案係一０一年十一月十六日經警方移送偵辦；關於黃靜儀部分，移送事實係指其與柯建佑渉嫌共同販毒予古振昱、李怡萱二人，並未移送其二人涉嫌販賣毒品予綽號「大陸仔」者之帥霞（見偵查卷第一頁）。故移送當天，檢察官就移送事實訊問黃靜儀有無與柯建佑一起販賣毒品時，黃靜儀表示「沒有」等情，即不足據為黃靜儀於偵查中未自白之不利證據。

⒊依一０一年十一月十六日偵查筆錄所載，檢察官提示一０一年七月二十八日至一０一年十月十三日黃靜儀、柯建佑與「大陸仔」之通聯譯文，詢以通話內容為何時，黃靜儀表示：「這些電話是要帶綽號『大陸仔』的成年女子向徐其安買海洛因，總共五次。第一次是一０一年七月二十八日，好像是拿（新台幣，下同）三千元；第二次一０一年九月十日，好像也是三千元；第三次一０一年九月十七日，這次是三千元；第四次是一０一年十月十三日」等語（見偵查卷第二四、二五頁）。而同日黃靜儀經法院諭知羈押之押票附件上，則載明「黃靜儀……偵查中亦承認帶人購買毒品，獲有價值一千元毒品的利益，……」等語（見偵查卷第三九頁）。嗣警方於一０一年十一月三十日詢問證人帥霞後，製作黃靜儀與柯建佑共同涉犯包括附表二編號42、46、52、53所示犯行在內之販賣海洛因予帥霞共十二次之犯罪嫌疑事實表，陳送檢方附卷在案（見偵查卷第一一０至一一四頁）。檢察官於一０一年十二月二十六日再次訊問黃靜儀，黃靜儀已為如后之供述。

⒋原判決依黃靜儀於一０一年十二月二十六日偵查中供稱：「……我有親自交海洛因給那名『大陸仔』女子二次，有向『大陸仔』收二次錢。……」、「（問：是否有帶『大陸仔』女子去找徐其安當面買海洛因？）有，但徐其安都在旁邊沒有出面，徐其安不想其他人看到他，所以我和柯建佑將海洛因拿給『大陸仔』，收到錢後就轉交給徐其安」、「是，海洛因是我交給『大陸仔』，錢也是我收的」等語（見偵查卷第一三六頁正、反面），因認黃靜儀就附表二編號42、46、52、53所示與柯建佑共同在高雄市鳳山區鳳山國中旁「代天府」前販賣海洛因各三千元予綽號「大陸仔」帥霞共四次犯行，已坦白有交付毒品及收取價金之基本事實；並說明黃靜儀是否因而構成販毒罪之正犯或僅居間介紹之幫助犯，雖有辯解，但此屬法院適用法律之問題，應不影響黃靜儀於偵查中有曾自白之認定等情（見原判決第二十頁）。茲以販賣毒品之主要構成要件事實係販毒者交付毒品及收取價金，黃靜儀於偵查中既坦承所帶（聯絡）之人「大陸仔」係意欲購買海洛因而與伊等電話聯絡，共五次，每次價金均同為三千元，又自承賣毒之人（徐其安）未出面，由伊或與柯建佑共同出面交付海洛因及收取金錢等，坦承參與犯罪構成要件事實，原審依其事實認定職權，認黃靜儀已於偵查及審判中自白全部犯行，適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，核其採證、認事、用法尚難謂有何違反證據法則可言。檢察官上訴意旨謂原判決未釐清、認定黃靜儀偵查中究係對何次販毒行為自白，黃靜儀所稱交付海洛因給「大陸仔」及收取金錢等係指何次犯行未據查明，黃靜儀未言明交易時間、地點等屬偵查中即得釐清事項，據以指摘原判決上揭減刑規定之適用，於法不合云云，尚非適法之上訴第三審理由。

㈡徐其安、柯建佑二人上訴部分：

⒈證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。

⑴原判決於理由欄已詳敘認定徐其安有原判決事實所載如附表一所示販賣海洛因予柯建佑六次、柯建佑及黃靜儀三次（二人合買），共九次等事實，係依憑徐其安於原審審理中多次坦承、認罪（見原審卷第二二０、二二一、二二五、二二七頁背面），證人柯建佑、黃靜儀之證述、扣案徐其安所有如附表三之證物（含海洛因、電子磅秤、空夾鍊袋）、相關通訊監察監聽譯文、扣案附表四柯建佑所有供其與徐其安聯絡購買毒品用之行動電話（含SIM卡）、高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、現場相片、扣案物品相片及附表三編號1至13所示之碎塊狀物經送法務部調查局鑑驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室一０二年一月三十日調科壹字第 00000000000號鑑定書等證據資料，並逐一說明調查、取捨證據結果之得心證理由（見原判決第五至十五頁）。

⑵關於柯建佑部分，原判決於理由欄已詳敘認定柯建佑有原判決事實所載如附表二所示販賣海洛因予李怡萱三十五次、古振昱六次、帥霞十二次，其中編號42、46、52、53共四次，與黃靜儀共同販賣等事實，係依憑柯建佑於原審自白，證人李怡萱、古振昱、帥霞之證述，柯建佑、黃靜儀所有或共同所有如附表四之扣案海洛因、行動電話、空夾鍊袋、電子磅秤等物品、左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、通訊監察譯文、扣押物品照片、鑑驗附表四編號1至6所示碎塊狀物品均含海洛因之法務部調查局濫用藥物實驗室一０二年一月三十日調科壹字第 00000000000號鑑定書等證據資料，逐一說明柯建佑於原審之自白與事實相符及彼犯行事證明確之得心證理由。並說明依證人即承辦警員吳建成於原審之證詞、警察機關職務報告、通訊監察譯文、搜索票等證據資料，判斷警察機關於柯建佑供出其毒品來源為徐其安之前，早經電話監察查知徐其安係柯建佑之毒品來源；查獲徐其安販賣毒品罪行，並非依據柯建佑之供述；雖因柯建佑供述而確知徐其安所在進而逮捕歸案，與毒品危害防制條例第十七條第一項規定「……供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」者不同，柯建佑所為無上開減刑規定適用之理由（見原判決第十五至十七頁、第二十、二一頁）。

⑶原判決已說明其就案內所有資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，及憑以認定徐其安、柯建佑有原判決事實欄所載犯行之依據及理由。核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；尤無上訴意旨所指原判決以臆測之詞，未調查自白是否與事實相符、不憑證據斷罪，違反無罪推定原則等違法。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明第一審量刑係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，其量刑及定應執行刑未逾法定刑度，亦無裁量權濫用，量刑妥適等情（見原判決第二六、三０頁），自不得遽指為違法。徐其安上訴意旨就此，任意指摘，難謂為上訴第三審之適法理由。

⒉原審於一０二年十月二日審理期日就徐其安被訴事實進行調查證據程序時，徐其安之辯護人因另案於原審法院開庭而遲延到庭，固據原審法院明載於審理筆錄（見原審卷第二二一頁背面），然徐其安之辯護人於當日上午十時三十分已到庭，原審審判長即就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，俾供徐其安辯護人對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序，該辯護人一一陳明並表示無其他證據請求調查後，就徐其安被訴事實為事實及法律上之辯論，有原審審理筆錄可考（見原審卷第二二二至二二八頁）；徐其安上訴意旨㈠㈡謂本件原審未經其辯護人到庭辯護，逕行審判云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決違法，自非得據為第三審上訴理由。

⒊其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

七、綜上，檢察官及徐其安、柯建佑之上訴，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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