最高法院一○三年度台上字第一六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一六七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

翁駿騏

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第一五九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第二五三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告翁駿騏有其事實欄所載普通毀損及恐嚇危害安全之犯行，因而撤銷第一審關於殺人未遂科刑暨定應執行刑部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論被告以損壞他人之汽車左後車窗擋風玻璃、左後座椅、副駕駛座椅，足以生損害於他人罪，處有期徒刑十月，並諭知未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈一發（顆）均沒收（被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及子彈部分之犯行業經第一審判刑確定）；並以尚不能證明被告有如檢察官起訴意旨所指基於殺人之間接故意，持改造手槍朝告訴人李溫育所駕駛之自用小客車左後方射擊一發子彈而涉犯殺人未遂罪之事實，而就此部分說明不另為無罪諭知之理由，固非無見。

惟查：㈠、刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（又稱積極故意或確定故意）與間接故意（又稱消極故意或不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使該事實發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，惟該犯罪事實若發生並不違背其本意，乃予以容認而任其發生者而言，二者故意之態樣不同，其惡性之評價亦有輕重之別。本件檢察官起訴意旨指被告因其友人洪振凱在某賭場與李溫育發生衝突，經其另一友人楊珈偉邀其一同前往找李溫育理論，被告遂攜帶具有殺傷力之改造手槍一支及子彈，夥同洪振凱、陳正祐搭乘由楊珈偉駕駛之自用小客車前往新北市三重區找尋李溫育。嗣渠等行經同區○○街○○之○號前，見李溫育駕駛自用小客車停在該處，被告與洪振凱、陳正祐即上前么喝李溫育下車，並試圖打開車門，李溫育欲駕車逃離，被告為阻止李溫育駕車逃離，可預見若持上述改造手槍朝李溫育車輛射擊，有造成李溫育中彈傷亡及毀損其財物之可能，猶不違反（其）本意，基於毀損及殺人之「間接犯意」，掏出上述改造手槍往李溫育座車左後方（車窗）發射子彈一發，該發子彈自李溫育車輛左後擋風玻璃射入，貫穿副駕駛座後打到前擋風玻璃支柱，彈頭掉落車內，使李溫育之車輛玻璃破裂毀損而不堪使用，幸李溫育閃避得宜始未（中彈）而造成傷亡等情，認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及同法第三百五十四條之普通毀損罪嫌；其以一行為同時觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以殺人未遂罪。而卷查被告於偵、審中均坦承有於前揭時、地，持上述具有殺傷力之改造手槍朝李溫育座車左後車窗射擊子彈一發，造成李溫育車輛損壞之事實；而其雖否認有開槍射殺李溫育之直接故意，但並未述及其當時是否預見朝李溫育車輛開槍射擊有造成李溫育中彈受重傷或死亡之可能，以及其主觀上是否具有縱使開槍射擊致李溫育受重傷或死亡亦不違背其本意之間接故意。惟依其於偵查中陳稱：「（檢察官問：是否知道持有槍枝朝車內有人之車開槍，可能會射到人？）當時沒有想那麼多」

、「（檢察官問：是否知道開槍可能射到人？）就我的常識而言我知道」等語（見一○一年度偵字第二五三二九號卷第八十五頁）以觀，可見被告主觀上似知悉其舉槍朝李溫育座車左後車窗射擊子彈之行為，有使坐在該車前方正駕駛座之李溫育中彈而發生傷亡結果之可能。且被告舉槍並非朝李溫育車輛之輪胎，或其他較不易使李溫育中彈之方向射擊，而係朝李溫育座車左後車窗射擊子彈，該子彈彈頭貫穿李溫育車輛左後車窗，並穿過副駕駛座，再打到前擋風玻璃支柱而掉落於車內，亦據被告與李溫育一致供證在卷（見原審卷第一一二頁及同上偵查卷第十五頁背面）。

而李溫育當時係坐在其車輛前方正駕駛座，距離上述子彈射擊路徑及彈著點甚近，可見被告前揭開槍射擊之行為，在客觀上顯然有使李溫育中彈受重傷或死亡之高度危險。則本件檢察官起訴意旨指被告主觀上具有殺害李溫育之「間接故意」，而涉犯殺人未遂罪嫌，即難謂全屬無稽，自有深入探究並於理由內詳予剖析論敘明白之必要。原審雖已就被告有無殺害李溫育之「直接故意」

加以審究，並於判決理由內論述被告並無殺害李溫育之動機與犯意，而就被告被訴涉犯殺人未遂罪嫌部分不另為無罪之諭知。然其對於被告當時主觀上有無殺害李溫育之「間接故意」，亦即被告當時舉槍朝李溫育車輛左後車窗射擊子彈時，其主觀上是否已預見有使當時坐在該車前方正駕駛座之李溫育中彈而發生重傷或死亡結果之危險，以及該項結果若發生是否違背其本意等攸關被告主觀上是否具有公訴意旨所指之「間接殺人故意」（或重傷害之間接故意）之重要事項，並未對被告詳加究詰釐清，亦未於理由內詳予剖析論敘明白，僅泛稱並無證據足認被告主觀上具有殺人之不確定故意云云，遽認被告前揭開槍射擊之行為僅構成恐嚇危害安全罪，而不成立殺人未遂罪（見原判決第十頁倒數第六行至第十一頁第四行），依上述說明，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、檢察官就實質上一罪或裁判上一罪之一部分犯罪事實起訴者，其效力固及於未經起訴之其他部分犯罪事實，法院對於未經起訴之其他部分犯罪事實仍應一併加以審判。但此項審判不可分原則之適用，仍應以起訴之事實成立犯罪為前提。如檢察官起訴之事實不成立犯罪而應諭知無罪者，即與未經起訴之其他事實不發生實質上或裁判上一罪關係，自無所謂起訴效力所及之問題。本件原判決既認不能證明被告有如起訴意旨所指之殺人未遂犯行，而就該部分不另為無罪之諭知，則依上述說明，該起訴部分事實（即殺人未遂部分）自無從與未經起訴之其他事實發生實質上或裁判上一罪關係。乃原判決理由卻謂「檢察官起訴被告殺人未遂罪嫌之實害行為，與本院認定被告犯恐嚇危害於安全罪之危險行為，兩者間具有實害行為吸收危險行為之吸收犯等實質上一罪關係；又裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減……，故檢察官起訴之犯罪事實（指殺人未遂部分）與本院所認定之事實（指恐嚇危害安全部分），兩者間係屬實質上一罪案件，此為犯罪事實之一部減縮，不發生變更起訴法條問題，僅需於理由中載明就被告被訴殺人未遂罪嫌部分不另為無罪之諭知即可，是被告被訴殺人未遂罪嫌部分，因無法證明，原應為無罪之諭知，然因本院所認定之部分（指恐嚇危害安全部分），與檢察官起訴之部分（指殺人未遂部分），具有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知」云云（見原判決第十一頁第十九行至第十二頁第十四行）。其一方面既認為不能證明被告有如檢察官起訴意旨所指之殺人未遂犯行，而就該部分不另為無罪之諭知；另方面卻又認為檢察官所未起訴之恐嚇危害安全部分，與上開起訴之殺人未遂部分，具有實害行為與危險行為之高低度吸收關係，係屬實質一罪，為起訴效力所及，而就檢察官所未起訴之恐嚇危害安全部分加以審判，其論斷顯屬矛盾。㈢、按有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第三百條規定甚明。所謂起訴之「犯罪事實」，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言。亦即法院在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，於不妨害基本社會事實同一性之範圍內，得以自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而為判決。本件檢察官起訴意旨指被告持前述改造手槍朝李溫育車輛左後方車窗射擊子彈一發，使李溫育車輛損壞而不堪使用，惟李溫育因閃避得宜而未中彈造成傷亡等情，認被告此部分所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，及同法第三百五十四條之普通毀損罪嫌，並認其係以一行為同時觸犯上述二項罪名，應依想像競合犯之規定從一重論以殺人未遂罪。原判決則以被告舉槍朝李溫育車輛發射子彈之目的僅係出於恐嚇，而無殺害李溫育之故意，而認被告所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及同法第三百五十四條之普通毀損罪嫌，應依刑法第五十五條關於想像競合犯之規定從一重論以普通毀損罪。惟原判決所認定之事實與檢察官所起訴之犯罪事實，其基本社會事實（即被告持前述改造手槍朝李温育車輛左後方車窗射擊子彈一發）並無不同；縱使檢察官起訴意旨認被告具有殺人及毀損之間接故意，應成立殺人未遂及普通毀損罪；而原判決則以被告僅具有恐嚇及毀損之犯意，認其應成立恐嚇危害安全罪及普通毀損罪，然此僅屬法律上罪名之評價不同而已，並不影響二者基本社會事實相同之判斷，亦無所謂「犯罪事實一部縮減或擴張」之情形。故本件原判決所認定之事實若屬無訛，則其就檢察官所起訴之刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌部分，自應適用刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條，改依刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪論處，始為適法。乃原判決理由竟謂：「本件檢察官起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者間係屬實質上一罪案件，此為犯罪事實之一部減縮，不發生變更起訴法條問題」云云（見原判決第十二頁第五至七行），依上述說明，其法律見解顯有疏誤，而有判決不適用法則之違法。且原判決既認為不能證明被告有檢察官所起訴之殺人未遂事實，而就該部分為無罪之評價（即不另為無罪之諭知）。另方面又就檢察官所起訴之同一基本社會事實（即被告持前述改造手槍朝李温育車輛左後方車窗射擊子彈一發之行為）認應成立恐嚇危害安全罪而予以論究，其論斷亦有矛盾，併有可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認有撤銷原判決發回更審之原因。再本件原判決論處被告想像競合犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及同法第三百五十四條普通毀損罪；該二罪雖均屬不得上訴於第三審法院之案件，然檢察官就原判決關於恐嚇危害安全罪部分，原係援引刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌起訴，而此項起訴之罪名係屬得上訴於第三審法院之案件，且檢察官復認被告所犯普通毀損罪部分與其所起訴之殺人未遂罪嫌具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而其對於原判決所論斷之恐嚇危害安全罪名既有爭執而提起上訴，基於審判不可分及上訴不可分原則，本院對於原判決全部自得加以審判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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