最高法院一○三年度台上字第一六九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六九二號

上訴人

呂韋毅

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月十四日第二審判決（一○二年度上訴字第二一一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二一九○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人呂韋毅從事酒店經紀業務，於民國一○○年四月三日凌晨一時十八分許，同為酒店經紀之紀智剛撥打電話予上訴人，從中撮合，表示住於新北市三重區成功路「長愛」

汽車旅館附近，姓名、年籍均不詳之某成年朋友有意購買第三級毒品愷他命施用，上訴人聽聞後，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，同意以新台幣（下同）二千五百元之價格，販賣五公克之愷他命，經紀智剛與該不詳姓名者聯絡，雙方達成合意後，上訴人旋攜帶愷他命前往「長愛」汽車旅館附近之全家便利超商旁等候，欲與紀智剛之朋友見面進行愷他命之買賣，但無證據可資證明上訴人確已與紀智剛之朋友完成愷他命買賣，而屬販賣第三級毒品未遂等情。係以：㈠、前揭事實，業據紀智剛於警詢時指證綦詳，復有上訴人與紀智剛間之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽。紀智剛證稱替住於「長愛」汽車旅館附近之朋友，打電話予上訴人表示欲購買愷他命，於通話中以「五個小姐，二千五百元」之暗語，代其朋友與上訴人達成由上訴人以二千五百元之價格，販賣五公克愷他命之合意。㈡、紀智剛於第一審，雖改稱忘記與上訴人通話內容之「小姐」究何所指，惟其後經檢察官及審判長提示其之警詢筆錄、卷附通訊監察錄音之譯文喚起記憶後，已供承通話中之「小姐」係指「愷他命」，而非「酒店小姐」。

若上訴人與紀智剛通話內容之「小姐」係指「酒店小姐」，而非「愷他命」，何以上訴人於與紀智剛通話完畢後，隻身前去約定地點即「長愛」汽車旅館附近之全家便利商店等候紀智剛之朋友，而未偕同五位「酒店小姐」前去赴會？又五個「酒店小姐」，二千五百元之價格，亦與上訴人所稱通常向客人收取每位「酒店小姐」一千五百元至一千八百元之佣金等語有違。足徵上訴人與紀智剛通話內容之「小姐」，係指「愷他命」，而非「酒店小姐」。㈢、上訴人固與紀智剛於電話中約妥買賣愷他命事宜後，攜帶五公克之愷他命前去「長愛」汽車旅館附近之全家便利商店等候，欲與紀智剛之朋友見面進行愷他命買賣；但並無積極證據足資證明上訴人與紀智剛之朋友見面，並交付五公克愷他命，其販賣第三級毒品行為尚未完成，僅屬未遂。為其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。於依未遂犯規定減輕其刑後，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並審酌其為高中肄業之智識程度，明知毒品危害社會治安及戕害他人健康，為牟一己私利，不惜著手販賣毒品，但無證據可資證明已完成販賣，以及其素行、犯罪手段、暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。經核除後述部分外，原無不合。惟有罪之判決，於科刑時，除依法另有加重或減輕其刑之事由外，應於法定本刑之範圍內為裁量，方屬適法。如依法加重或減輕其刑後，仍應於加重或減輕之範圍內為裁量，始為合法。而未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第二十五條第二項、第五十九條分別定有明文。又有期徒刑、拘役、罰金減輕其刑者，減輕其刑至二分之一。另，有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第六十六條前段、第六十七條、第七十條亦分別有明文規定。原判決係論以上訴人毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪；而該罪之法定本刑為「五年以上有期徒刑（得併科罰金）」。原判決於撤銷第一審關於其附表編號２部分之判決，以上訴人固著手販賣第三級毒品，但無證據可資證明已完成販賣，仍屬未遂犯，爰依未遂犯規定減輕其刑；又其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑。依原判決上開說明，上訴人所犯上開之罪經依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，其最輕本刑可減至有期徒刑二年六月。原判決復以「科以最低度刑仍嫌過重」，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，即已低於有期徒刑二年六月，竟仍量處上訴人有期徒刑二年六月（另諭知未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話一支＜含ＳＩＭ卡一張＞沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額），顯高於上開二次減輕其刑後之範圍，即有判決適用法則不當之違法。上訴意旨猶執陳詞，辯稱：紀智剛於警詢時之指述，為審判外之陳述，並無證據能力，乃原審竟採為對上訴人論罪之依據，與證據法則有違、紀智剛前後之指證相互齟齬，原審未予詳查，率而採信其所為不利於上訴人之證詞，認定上訴人犯罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云，均係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，固不足採。但原審判決關於此部分論以上訴人販賣第三級毒品未遂罪，於依未遂犯規定減輕其刑，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，卻量處上訴人有期徒刑二年六月，高於上開二次減輕其刑後之範圍，顯然違背法令。此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於販賣第三級毒品未遂罪刑部分撤銷，自為判決。並同原審依未遂犯規定減輕其刑，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並同原審審酌上訴人前揭一切情狀，量處有期徒刑二年四月，及諭知未扣案之○九○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｖ附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。