最高法院一○三年度台上字第二七六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二七六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李柏毅

選任辯護人

錢炳村律師

　　　　　　蘇哲民律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第九三七二、九三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉一編號㈣）部分：

一、本件原判決認定被告李柏毅明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得擅自販賣，竟於民國一○二年二月二日晚上九時二十三分許，程家麒以其持用門號0000000000號行動電話，撥打黃文彥持用門號0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，惟黃文彥旋即將行動電話交予李柏毅接聽，由程家麒自行與李柏毅在電話中商議買賣新台幣（下同）五百元愷他命一包，兩人談妥後，程家麒因黃文彥就在李柏毅身邊，乃就近託黃文彥帶回該買入之愷他命，黃文彥即受程家麒之託，於同日晚間某時許，在新北市深坑區某處，交付重量不詳、價值五百元之愷他命一包予程家麒，程家麒則於數日後，在新北市永和區永平路某處，自行交付五百元予李柏毅等情。係以上開事實，業據李柏毅坦承於與程家麒通話後，確有將價值五百元之愷他命交由黃文彥轉交予程家麒之事實，並據證人程家麒、黃文彥證述屬實，核與卷附黃文彥、程家麒上揭持用行動電話之通訊監察譯文內容相符。李柏毅雖否認有營利意圖，惟細繹該通訊監察譯文所示，李柏毅在電話中逕自與程家麒商議愷他命販售之數量及價金，並立即同意程家麒先取貨後付款，足徵李柏毅即係販售愷他命予程家麒之人，是李柏毅辯稱幫人代買云云，與事實有違，不足採信。而依李柏毅採即時約定毒品交易地點以交付毒品之積極方式販賣毒品，謂其毫無獲利，顯與常情不符，況程家麒尚在電話聯繫中稱李柏毅為「老闆」，益徵李柏毅確有販毒牟利之意，為其所憑之證據及認定之理由。核李柏毅所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。並說明因無證據證明李柏毅販賣愷他命前持有愷他命之純質淨重超過二十公克，依罪疑唯輕應為其有利認定，認其持有之愷他命純質淨重未逾二十公克，依毒品危害防制條例規定，此部分尚不構成犯罪。另李柏毅曾於偵查及審理中坦承有幫程家麒向友人拿愷他命，且取得後亦有交付毒品及收受價金，不論其主觀對「幫人家拿」之行為法律上評價如何辯解，其既已對構成要件事實自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。再李柏毅此次販賣對象僅一人，價金五百元，獲利甚微，較之大量販毒之大、中盤毒梟而言，李柏毅對社會治安及國民健康之危害明顯較小，即使其可依自白減刑，惟論處有期徒刑二年六月以上，仍屬過苛，猶嫌過重，客觀上其情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，因而撤銷第一審關於其事實欄一之㈣（即其附表一編號㈣）部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條規定，並審酌李柏毅販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人健康，對社會造成危害，且犯後仍飾詞狡辯，態度不佳，惟考量其並無前科，素行尚可，且販毒之次數、數量、金額均非甚鉅等一切情狀，改判量處有期徒刑一年八月，並就其未扣案之販毒所得五百元，依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核其認事用法及量刑除後述部分外，原無不合。

二、惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而同條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純為他人代買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。承認代買毒品，僅係陳述幫他人購毒之事實，其本身乃購毒之人，並非販毒者，如僅以其陳述因代購毒品而有交付毒品及收取款項之事實，即將之評價為已就販賣毒品之犯行自白，不但與行為人為該陳述之本意有違，且偵查、司法機關尚需就其辯解耗時費力調查，與節省司法資源之立法意旨有違，自不能認係自白而予以減刑。依李柏毅於偵訊稱：程家麒要透過伊跟朋友拿毒品；於第一審法院稱：程家麒在電話中請伊幫他拿毒品；於原審稱：伊不知伊行為到底算不算販賣，伊認知是幫程家麒拿而已云云（見第九三七二號偵卷第一三五頁反面、第一審卷第四二頁、原審卷第五九頁反面）。李柏毅僅供承係為程家麒代買毒品，否認有營利之意圖及販賣之事實，即難認其已自白販賣毒品，自與上揭減刑規定之要件不合，原判決卻適用該條例第十七條第二項予以減刑，自有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分適用法則不當，非無理由，因此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。應由本院將原判決關於事實欄一之㈣即其附表一編號㈣罪刑部分撤銷，自為判決；爰審酌李柏毅前揭犯罪一切情狀，量處有期徒刑二年九月，及與原判決相同之從刑宣告，以資糾正。

貳、駁回上訴（即李柏毅上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定李柏毅有原判決事實欄㈠、㈡、㈢即附表一編號㈠、㈡、㈢所載販賣第三級毒品愷他命予程家麒二次、黃文彥一次之犯行，因而撤銷第一審關於李柏毅此部分之科刑判決，改判仍均論以販賣第三級毒品罪，並均就此販賣第三級毒品罪部分，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別判處有期徒刑二年九月、二年十月、二年九月，並均諭知相關沒收之從刑，另就李柏毅被訴同時於事實欄㈠販賣五百元之愷他命予黃文彥，涉及毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明李柏毅犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就李柏毅有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於李柏毅所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就李柏毅不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、李柏毅上訴意旨略以：㈠、原判決於事實欄㈠、㈡分別認定其於住處樓下、住處內販毒予程家麒，惟李柏毅住處係社區大樓，設有監視系統管制人員進出，經調閱監視畫面即可確認李柏毅有無於該時段販毒予程家麒，此為對李柏毅利益有重大關係事項，原審應依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定以職權調查，卻未為之，自有應調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決就事實欄㈠以李柏毅於第一審坦承有交付毒品予程家麒（原判決第五頁），認定其有販毒犯行，然李柏毅係坦承將毒品交予黃文彥，原判決卻張冠李戴認定係交予程家麒，顯有判決所載理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定李柏毅有事實欄㈢之犯行，係以無對話內容之通聯紀錄及行動電話基地台位置為依據，惟朋友間約見面而有密切通聯，係屬平常，且李柏毅當時在新北市永和市朋友小綠家中，原判決僅憑上揭證據逕行認定，實嫌率斷。㈣、李柏毅於警詢供出毒品來自於林本源（綽號賣菜）及黃啟文，然因其餘被告否認犯罪，致無法查獲其他正犯或共犯，此之不利益應歸於具有偵查權限之國家機關，不應由李柏毅承擔云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑李柏毅自白其有於事實欄㈠為程家麒代買愷他命之事實，核與證人程家麒、黃文彥所為有於事實欄㈠、㈡、㈢所載之時、地向李柏毅購買毒品，及與李柏毅之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，並與卷附程家麒、黃文彥於向李柏毅購買毒品前、後，彼此商議向李柏毅購毒之金額、地點；黃文彥與李柏毅相約見面為交易行為之通聯監察譯文、通聯紀錄，及所載基地台位置相互吻合。且黃文彥於事實欄㈢購毒當晚，為警在其身上查扣其當日向李柏毅購買所剩下之愷他命一包，其尿液送驗亦檢出愷他命陽性反應，此有卷附之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，原判決經綜合判斷，認定李柏毅此部分有販賣愷他命共三次之犯意及犯行。復已於理由欄貳、一、㈤說明憑何認定李柏毅係由毒品交易中圖謀賺取價差或量差之利益，而該當販賣毒品主觀要件之根據及理由，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，李柏毅上訴意旨㈢仍就原判決上揭認定再事爭執通聯紀錄、基地台之證據取捨，係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，如該證據在客觀上有調查之必要性，且足以動搖原判決就犯罪事實之認定者，即應予調查。法院於上開當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，始得居於補充地位，斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查證據。但專為利益被告而攸關公平正義之證據，法院始負有依職權調查之義務。法院就上開當事人聲請具有必要性、重要性之證據或應依職權調查之證據而未予調查，方有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。倘非案內已經存在，當事人亦未聲請調查，復非專為利益被告而攸關公平正義之證據，而法院綜合其他證據已可為事實之判斷者，其未予調查，即不能指為違法。上訴意旨指原審應依職權調閱李柏毅住處大樓之監視系統以調查程家麒指述之真實性云云。惟李柏毅於第一審及原審審理期間，從未依刑事訴訟法第一百六十三條之一規定，聲請調閱該監視系統，且於原審審判長訊以「尚有無其他證據請求調查」，李柏毅及其辯護人均答「沒有」等語（見原審卷第九三頁反面），足認李柏毅亦認並無調閱之必要性，原判決綜合上開各項證據調查所得之結果，認李柏毅犯行已臻明確，況且，案發時間距原審審理時已隔一年餘，衡情該監視系統當已逾保存期限而無調閱之可能。是原審未依職權調閱，自無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另上訴意旨㈡雖指摘李柏毅於第一審準備程序僅承認於一○一年十二月三十一日幫程家麒買毒，並交付毒品予黃文彥，非如原判決第五頁所載李柏毅坦承有交付毒品予程家麒云云，惟細究原判決第五頁倒數第十一、十二行係記載「惟其於原審坦承，於一○一年十二月三十一日有幫忙程家麒，且有交付毒品」，原判決係引用李柏毅當日「有交付毒品」之供述，而非交予何人，何況，該次庭期嗣經法官整理兩造不爭執之事項亦就此記載「李柏毅確有於起訴書附表編號２所載時地，交付毒品予程家麒」，而李柏毅對此亦當庭表示「無意見」（見第一審卷第四三頁正反面），是原判決尚無理由矛盾之違誤。上訴意旨㈠、㈡均非適法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。本件觀諸李柏毅於警詢所述其毒品來源，係由黃文彥向「賣菜」之林本源、「黃啟文」購買後，再轉賣予其本人（見第九三七二號偵卷第二七至三一頁），已與李柏毅之選任辯護人於原審所提上訴理由狀主張：李柏毅於警詢供出毒品來源為「黃啟文」及「賣菜」男子云云（見原審卷第七一頁）有所扞格。且稽之卷內事證，並無因李柏毅上揭供述而使調查或偵查犯罪之公務員知悉據以破獲林本源、「黃啟文」之證據資料，難認與毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」相符，是原判決未適用該條項予以減刑，尚無違法。李柏毅上訴意旨㈣指摘未因而查獲其他正犯或共犯，而不符該條項減免其刑規定之不利益，不應由被告承受云云，係以自己之說詞為任意之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣至其餘上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，李柏毅之上訴均違背法律上之程序，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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