最高法院一○三年度台上字第二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二八三號

上訴人

盧杲明

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

林建志

選任辯護人

許瑞榮律師

上訴人

許惠雯

　　　　　　陳韋伶

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月十二日第二審判決【一○一年度上訴字第三四三五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）九十八年度偵字第二八六八七、三○三九九號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人盧杲明販賣第三級毒品罪）部分：

一、本件原判決維持第一審關於盧杲明販賣第三級毒品罪（三罪）各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：㈠參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。原判決以「同案被告許惠雯……在檢察官偵查中所為之陳述，雖未經具結，然同案被告許惠雯……前揭於偵查中之供述，係因其自身涉犯本件共同運輸毒品案件，而以被告身分在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題，且同案被告許惠雯……於原審審理時，復已以證人身分到庭經交互詰問」，遽認許惠雯於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力（見原判決第八至九頁），而未說明許惠雯於偵查中以被告身分所為之陳述，如何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，尚屬未當。㈡原判決係以證人徐浩崙、鄭雅芸、劉威良之證述、許惠雯於偵查中供述，及卷附許惠雯使用之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話分別與徐浩崙使用之○○○○○○○○○○號、鄭雅芸使用之○○○○○○○○○○號、劉威良使用之○○○○○○○○○○號行動電話通聯之通訊監察譯文，而認盧杲明有販賣第三級毒品犯行。然許惠雯於偵查中以被告身分之陳述，倘無證據能力，徐浩崙、鄭雅芸之證述及其等與許惠雯之通訊監察譯文內容，既係其等向許惠雯聯絡購買第三級毒品愷他命，顯難佐證盧杲明販賣愷他命予徐浩崙、鄭雅芸。而劉威良固證述向盧杲明購買愷他命，但依其與許惠雯通訊監察譯文內容，係其二人聯絡愷他命事宜，則有何補強證據，足以確信劉威良之證述為真實，亦非無疑。原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論盧杲明販賣第三級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即盧杲明運輸第三級毒品、上訴人許惠雯、林建志、陳韋伶）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、盧杲明上訴意旨略以：㈠其本人以外之人間對話之通訊監察光碟及譯文，不能作為其運輸愷他命之證據，且陳韋伶於第一審證述係聽聞林建志所述，亦無證據能力，原判決採為證據，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十條之規定。㈡原判決事實欄未記載其參與運輸愷他命之時間、地點及過程等情，有違刑事訴訟法第三百零八條之規定。㈢原審未鑑定扣案毒品上之指紋，遽認其參與分裝毒品、運輸，有理由不備之違法。㈣其於民國九十八年十月八日下午三時三十四分許，以○○○○○○○○○○號行動電話與持用○○○○○○○○○○號行動電話之不詳姓名男子通話，而該通訊監察譯文內容，縱係談論毒品，亦可見其未運輸毒品，原判決竟據為相反認定，有證據上理由矛盾之違法云云。許惠雯上訴意旨略以：徐浩崙、鄭雅芸、劉威良之證言反覆，有重大瑕疵，而依伊等分別持有之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話，各於九十八年八月二十六日、二十九日、九月十五日、二十六日，與其持有之○○○○○○○○○○、○九八七五九九○八八號行動電話通話之通訊監察譯文內容所示，並未能證明有販賣愷他命事實，其至多成立轉讓或幫助施用第三級毒品罪，原判決無其他補強證據佐證，遽認其犯販賣第三級毒品罪，於法有違云云。林建志、陳韋伶上訴意旨略以：

㈠原判決就數次運輸毒品，或認係接續犯一罪，或集合犯裁判上一罪，而就運輸毒品後販賣，先認二行為有高低度之吸收關係，後認有想像競合犯裁判上一罪關係，有理由矛盾之違法。㈡原判決適用刑法第五十九條之規定，對盧杲明、許惠雯酌減其刑，而未依該規定對林建志、陳韋伶酌減其刑，有違罪刑相當、比例原則及公平原則云云。

三、惟查原判決維持第一審論處許惠雯、林建志、陳韋伶共同販賣第三級毒品罪（許惠雯三罪、林建志、陳韋伶各五罪），及依想像競合犯關係，從一重論處盧杲明、林建志、陳韋伶共同運輸第三級毒品罪（盧杲明二罪、林建志、陳韋伶各一罪）各罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：徐浩崙、劉威良於偵查中、鄭雅芸於偵查、第一審審理中，證述向許惠雯購買愷他命等語，可以採信，徐浩崙、劉威良於第一審審理中翻異前詞，不足採取，許惠雯與徐浩崙、鄭雅芸、劉威良間上開通訊監察譯文內容，足佐其有販賣愷他命犯行；陳韋伶於偵查、第一審審理中，證述盧杲明共同運輸愷他命等語，足以採信；原判決附表三編號十一所示通訊監察譯文內容，足佐盧杲明有參與運輸愷他命；盧杲明共同運輸愷他命二次；皆依據卷內資料予以說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決係依憑林建志、陳韋伶證述，而認定盧杲明共同運輸愷他命犯行，非以盧杲明以外之人之通訊監察光碟及譯文作為證據，尚無違刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十條之規定。㈡盧杲明及其原審辯護人於原審並未聲請鑑定扣案毒品上之指紋，原審未予調查及說明，尚無違法。㈢原判決已說明盧杲明共同運輸愷他命二次，應分論併罰，林建志、陳韋伶等同次寄送愷他命，而分別於九十八年十月十五日、十六日送達台灣，其等運輸第三級毒品之行為係屬接續犯。林建志、陳韋伶指摘原判決就數次運輸毒品，或認係接續犯一罪，或集合犯裁判上一罪云云，尚屬無據。至林建志、陳韋伶意圖販賣而購買第三級毒品後，自大陸地區運輸入境，再販賣予林文授，其等係一行為，觸犯運輸、販賣第三級毒品二罪，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。原判決認二罪有高低度之吸收關係，應論以情節較重之販賣第三級毒品罪，雖有未合，但對其等係屬有利，自不得執為適法上訴第三審之理由。㈣刑法第五十九條之酌量減輕其刑，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。原判決對林建志、陳韋伶未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自屬其裁量權之行使，要難指為不當。

四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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