最高法院一○三年度台上字第三○六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三○六四號

上訴人

陳信雄

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第三一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四三○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人陳信雄有其判決事實欄所載行使偽造有價證券之犯行明確，因而維持第一審先依修正前刑法第五十六條連續犯規定，再按修正前牽連犯之例從一重論以行使偽造有價證券罪，另依累犯規定加重其刑後，處有期徒刑二年，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠證人即告訴人黃正賢於警詢、檢察事務官前之陳述，係傳聞證據，雖與其第一審審理中之陳述不一致，原判決卻以其於員警、檢察事務官前之陳述時間距離案發較近為理由，逕予認定較有可信之特別情況，認為符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之情形而有證據能力，未依法調查該筆錄之目的、過程及功能，亦未敘明何以告訴人前揭筆錄具有證明犯罪事實存否所必要之理由，與最高法院所持之見解不合，難謂無調查證據未盡及理由不備之違法。另依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人應命具結，倘證人依法應具結而未具結，不得作為證據，此為絕對之證據排除法則，無權衡、例外賦予證據能力解釋之餘地，不生補充法律漏洞之問題。證人黃正賢於偵查中之供述既未經具結，自無從類推適用同法第一百五十九條之二、之三之規定認定有證據能力；原判決置程序正義於不顧，逕認黃正賢於偵查中在檢察官面前之陳述，縱未經具結仍有證據能力，自屬理由不備。㈡證人黃正賢之歷次供述反覆不一，自相矛盾，其指述上訴人行使詐術之情節及方法，超乎常理，應僅係要求上訴人清償借款而編造上訴人詐欺取財，且本件並無補強證據可擔保其陳述真實，無從據以認定上訴人有本件犯行。另上訴人向黃正賢取得新台幣（下同）三十三萬元部分，原判決以黃正賢交予上訴人其餘一百八十萬元確係遭上訴人以交割美國債券須調借手續費為由詐騙得逞，黃正賢就此部分之陳述既非虛妄，則其對於額外交付上訴人三十三萬元部分，實無另行虛構之動機，其證詞之可信度自然提高等語，與最高法院一○一年度台上字第六一九九號判決認為，指證者指述情節不同，不得互為佐證之見解不符，原判決顯有適用證據法則不當，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。原判決就證人即告訴人黃正賢、證人黃家豪於司法警察（官）、檢察事務官詢問時陳述之證據能力業已說明：「黃正賢於第一審審理具結作證時，就上訴人何時提供扣案美國債券、上訴人係直接將扣案美國債券交付予何人、上訴人係向其或黃家豪借款、有無受十倍本金之高額報酬引誘而同意借款等節之證述，與其於司法警察（官）及檢察事務官調查時所為陳述並不一致（偵卷一第六頁反面、偵卷二第四十一頁、偵卷三第十九至二十頁）；黃家豪於第一審審理時就上訴人有無告知他是誰，何時才知道上訴人真名，及有無親自向其表示自己為聯邦調查局之副局長，而且認識五個國家之親王等事，陳稱記不清楚，現在已記不起來等語，核與其於警詢、偵查所述：『我與黃正賢於民權西路（北市）第一銀行旁邊之ＬＩＦＥ咖啡內發現他人後，才知道他真名叫陳信雄』、『（程博士有跟你說他是美國聯邦調查局的副局長？）……在新竹國賓飯店時他親口跟在場的人說，並且說他認識五個國家的親王，他有說英文講的還不錯』等語亦不相符。爰審酌黃正賢、黃家豪於接受司法警察（官）及檢察事務官調查時之陳述時間係於民國九十一年六月十七日、九十三年二月十六日、九十三年六月三日、九十三年十月十九日，距案發之八十九、九十年間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人影響，復觀諸上開調查筆錄、詢問筆錄之製作，均係由司法警察（官）、檢察事務官先詢問其年籍、職業、學經歷、家庭經濟狀況等資料後，再由司法警察（官）、檢察事務官就案情細節，以一問一答方式詢問，並詳加記載於筆錄，核與一般調查程序及筆錄製作程式無違，上訴人及其辯護人亦未釋明黃正賢、黃家豪於司法警察（官）、檢察事務官調查時之陳述有何遭利誘、威脅或疲勞訊問等顯有不可信之情況，該調查筆錄、詢問筆錄出於真意之信用性於程序上已獲得保障，佐以黃正賢於第一審審理時就上訴人係何時交付扣案美國債券乙事證稱：『因為時間太久了，十幾年了』、『我真的有點忘記了，要看之前的紀錄，之前的紀錄比較清楚』（第一審訴緝卷第九十八頁、第一○四頁反面），且對於本件部分細節事項於第一審審理時或稱：『時間太久了，忘記了』、『好像是……』、『我忘記了』（第一審訴緝卷第九十

六、一○二頁）。另黃家豪於第一審審理時就上訴人有無告知他是誰，何時才知道上訴人真名，及有無親自向其表示自己為聯邦調查局之副局長，而且認識五個國家之親王等事，陳稱記不清楚，現在已記不起來等語，可知其等於原審審理時之記憶確實不若於司法警察（官）、檢察事務官調查時清晰，是依黃正賢、黃家豪於司法警察（官）、檢察事務官調查時陳述之上述客觀狀況，堪認渠等係出於其自由意志為陳述，其因外力干預而故為虛偽陳述之危險性甚低，斯時記憶較審判中深刻，應具有特別可信之情狀，又為證明上訴人是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第一百五十九之二規定，應認均有證據能力」等語（原判決第五、六頁）。業已依法審酌黃正賢、黃家豪於警詢、偵查中由警察及檢察事務官詢問時所製作筆錄之時間、過程及功能，並簡略敘明何以告訴人前揭筆錄係證明犯罪事實存否所必要，與前揭法律規定相符，難謂有調查證據未盡及理由不備之違法。㈡被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院最近所採之見解。原判決另於理由一之㈢說明：黃正賢於九十三年十月十九日偵查中經檢察官以被害人身分傳喚到庭陳述被害經過時，並未令其具結（偵卷四第九十六、九十七頁），嗣黃正賢人於第一審審理具結作證時，就上訴人何時提供扣案美國債券及上訴人係直接將扣案美國債券交付予何人乙節之證述，與其於偵查中檢察官訊問時所為陳述不符，考量檢察官除漏未令黃正賢具結外，卷內並無證據足資證明檢察官有威脅、利誘或疲勞訊問等顯有不可信之情況，其陳述之任意性應無疑慮；又該次陳述距案發之八十九、九十年間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人影響，應具有較可信之特別情況，又為證明被告犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力等情綦詳（原判決第七、八頁）。亦已依法說明黃正賢於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述具有證據能力，並無判決違背證據法則及理由不備之違法。㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審及第二審中對於犯罪事實之部分自白，證人黃正賢、黃家豪、鄭碧薰之證述，佐以華信商業銀行匯款委託書、彰化商業銀行存款憑條、臺灣銀行匯出匯款用紙、彰化商業銀行高雄分行帳戶歷史交易明細資料及臺灣銀行國外部函文、美國債券、三角形浮水印及信封套等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有行使偽造有價證券之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。所謂「補強證據」，係指除該被害人（告訴人）陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。本件原判決認定上訴人有犯罪之事實，除依憑告訴人黃正賢之陳述外，並佐以上訴人關於犯罪事實部分之自白、證人黃家豪、鄭碧薰之證述，及卷附匯款委託書、函文等證據資料為補強證據，始認定上訴人之犯行，並非單憑黃正賢之指述作為認定上訴人犯罪之唯一依據，上訴意旨指摘原判決僅憑黃正賢之指述認定其犯罪，與證據法則有違云云，洵非適法之第三審上訴理由。㈣按人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。故就供述證據而言，尚難期其先後之供述，完全無任何差異。從而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。黃正賢於第一審審理中陳述，案外人江大慈介紹上訴人給伊認識，上訴人當時叫程博士，他跟伊說借他三百萬元，以後會還十倍，當初伊先跟鄭碧薰談借款給上訴人的事，後來鄭碧薰再找其朋友黃家豪，伊本來不認識黃家豪，嗣後伊三人再找上訴人說可以借他一百八十萬元，黃家豪匯完錢後，在士林某咖啡廳，由上訴人將扣案美國債券交給黃家豪借錢當天，上訴人拿債券給黃家豪抵押，之後過幾天黃家豪叫伊開本票給他，他要回去跟他父親交代等語（第一審訴緝卷第九十六頁、第九十七頁背面、第一○○頁背面、第一○一頁、第一○二頁）。其在警詢及檢察事務官調查時則供稱，係上訴人向其借一百八十萬元，由其轉向黃家豪借給上訴人，黃家豪匯款給上訴人後，上訴人再將美國債券交給其，其再簽發本票一張後連同美國債券轉交給黃家豪等語（偵查卷一第六頁、偵查卷二第四十一頁、偵查卷三第十九、二十頁）。惟查上訴人既自承係向黃正賢借款一百八十萬元，而非向黃家豪借款，黃家豪亦供稱係借款予黃正賢，佐以黃正賢若非向黃家豪借款以供轉借予上訴人，實無必要另簽本票予黃家豪，是本件應係由上訴人向黃正賢借款後，黃正賢轉向黃家豪借貸，由黃家豪匯款予上訴人，上訴人交付美國債券及其本票予黃家豪無訛，考量黃正賢恐承認其向黃家豪借款，將負擔本件借款，而在第一審審理中否認係其向黃家豪轉借，供稱係由黃家豪直接借給上訴人，以規避借款責任，乃人之常情，及案發迄今時隔甚久致記憶不清亦有可能，是黃正賢於原審之證詞，縱與其於司法警察及檢察事務官調查時所為陳述不一致，其後者之供述，既與上訴人、黃家豪之陳述一致，仍非不可採，亦經原判決於理由貳、二、㈧之⒈詳述明確（原判決第二十至二十三頁），黃家豪於偵查中之供述，與其審理中之供述雖有部分不符，惟綜合全部卷證仍可認定黃家豪對上訴人犯罪基本事實之陳述，與事實相符，尚非不可憑採，原判決核無判決不備理由及適用法則不當之違誤，自難任意指摘原判決而執為合法之第三審上訴理由。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係適法之上訴第三審理由，應認本件關於行使偽造有價證券部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決依行為時牽連犯關係論處上訴人詐欺取財罪部分，係屬於不得上訴於第三審法院之輕罪；而其所犯得上訴於第三審之重罪即行使偽造有價證券罪部分，既因上訴不合法律上之程式而應予以駁回，則其牽連犯上述詐欺取財輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上之審判；上開輕罪部分亦應從程序上予以駁回，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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