最高法院一○三年度台上字第四○七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○七八號

上訴人

馬世俊

上訴人

任美華

上列一人選任辯護人

周威君律師（扶助律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月五日第二審判決（一○二年度上訴字第一八九四、二九○三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度少連偵字第七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，就上訴人馬世俊上訴部分，認有原判決附表（下稱附表）一編號7、10至12所示販賣第一級毒品海洛因；附表一編號1至6、8、9、13至15 所示販賣第二級毒品甲基安非他命；及附表一編號16、17所示轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於馬世俊部分不當之科刑判決，改判仍論處販賣第一級毒品（四罪）、販賣第二級毒品（十一罪）、轉讓禁藥（二罪）罪刑，並定其應執行刑及為相關從刑之諭知。另就上訴人任美華上訴部分，認有附表二編號1至10 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論處其販賣第二級毒品計十罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。均已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴人馬世俊上訴意旨略稱：原判決認馬世俊關於其附表一編號2、6、7、10、12 所示各次犯行，並未於偵查中自白犯罪，爰未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑。惟其於偵查中訊問當時正處於毒品戒斷症候期，故檢察官隨即諭令還監，擇期再行調查。詎檢察官未再提訊，即逕予起訴，致其無法自白，嚴重損其權益，原判決未予減輕其刑，自有違法云云。

上訴人任美華上訴意旨略稱：㈠、證人即同案被告馬世俊、林建興於第一審民國一○二年四月十一日及同年月十九日審理時，因串供而起爭執，彼此間為求脫罪而卸責於任美華，其等證詞顯非屬實。原判決仍認馬世俊、林建興於偵查中經具結後之證詞具證據能力，採證顯有違誤。㈡、附表二編號1 所示之通訊監察譯文係馬世俊、林建興間之通話內容，與其無關，伊當日亦未在場。

且馬世俊於偵查及第一審證詞前後不一，應為有利之認定。且馬世俊既於第一審無法確認伊是否確曾販賣毒品予林建興，並證稱林建興與伊二人間本有糾紛，則林建興於偵查及第一審之證詞是否可信，即非無疑。原審未依其聲請傳喚林建興到場調查，仍依憑馬世俊具有瑕疵之證詞遽認有罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、附表二編號2 所示通訊監察譯文內容，乃伊與馬世俊合資購買毒品，此有同行之彭詠祺可資調查。原審未依其聲請傳喚彭詠祺到庭調查，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、附表二編號3至10 所示，均係伊與馬世俊合資購買毒品，馬世俊於第一審亦坦承與其合資購買毒品，原判決就此有利之證據不予採信，復未說明其理由，自有判決不備理由之違法。況依原判決認定之事實，如附表二編號1、3 至8、10所示各次交易，馬世俊均以賒欠方式取得毒品，衡諸常情，伊並無再與馬世俊交易之可能，足認伊確係與馬世俊合資購買毒品。原判決認定伊販賣毒品予馬世俊，違反經驗及論理法則，自有判決不適用法則或適用不當之違法。㈤、伊於第一審原已陳述與馬世俊合資購買毒品之事實，且與本件通訊監察譯文內容相符。然第一審法官要求伊必須全部認罪，並坦承有販賣毒品營利之事實，始得適用刑法第五十九條規定酌減其刑。伊為求輕判，只得全部認罪，但第一審並未予以酌減，仍量處重刑。伊為第一審法官所騙，故提起第二審上訴。詎原判決就上開有利之證據仍未予採信，亦未說明其理由，難謂無判決不備理由之違誤云云。

惟查：㈠、證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。原判決業已說明馬世俊、林建興於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均具證據能力。且其等業經第一審法院傳喚到庭並經依法具結，使任美華及其辯護人就上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據（見原判決第五頁），於法並無不合。任美華上訴意旨以馬世俊、林建興於偵查中經具結後之證詞與事實不符而無證據能力，顯係誤會，憑以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據。

然並非謂被告因此可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡飾、脫罪。

具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之。本件任美華於第一審選任律師林仕訪在場辯護，初於一○一年十月二十五日準備程序及一○二年四月十一日審理期日，坦承有附表二編號2、4、6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其餘被訴部分則均否認。迄第一審依其聲請傳喚數名證人到場調查後，隨即於同年四月十九日審理庭坦承全部販賣第二級毒品犯行，並逐一詳述其各次販賣毒品價額（見第一審卷第一宗第二六七頁；第二宗第一五四頁、第二八一至二八三頁）；本件復經檢察官提出馬世俊、林建興偵查中經具結後之證詞及通訊監察譯文等不利之證據資料。則任美華顯係因本件已有諸多明確之證據，所聲請傳喚之證人復不能為有利之證述，始如實供明，並請求從輕量刑或酌減其刑（見第一審卷第二宗第二八七頁）。

原判決認其於第一審坦承犯行之陳述具有任意性，並憑以為判斷依據，並無不合。任美華上訴意旨指其於第一審坦承犯行，係受法官所騙云云，乃以自己之說詞，任意指摘，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。㈢、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決依憑任美華於第一審坦承附表二編號1至10 所示販賣第二級毒品犯行之陳述，綜合馬世俊、林建興等人於偵查及第一審之證詞及如附表二編號1至10 所示之通訊監察譯文內容等證據資料，資以認定任美華販賣第二級毒品犯行明確。並就任美華於原審否認犯行，諉稱附表二編號1 該次並未在場，並未販賣毒品予林建興，通訊監察譯文內容與其無關；其餘各次均係與馬世俊合資購毒，並未販賣毒品予馬世俊云云之辯解，如何不足採信。另馬世俊嗣後在原審翻稱曾事前交錢予任美華，並不只一次一起前往購買毒品後取得相應之毒品份量云云等有利於任美華之陳述（見原審卷第二宗第六十八頁），如何並不足取而無從為有利於任美華之認定，已依其調查所得之證據而綜合判斷，並於理由內敘明其取捨證據之依據及得心證之理由（見原判決第九頁）。所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。本件任美華於原審辯稱並未販賣毒品予林建興，且伊與馬世俊係合資購買毒品，並非販賣毒品予馬世俊云云，並聲請傳訊林建興、彭詠祺到庭調查（見原審卷第一宗第二三四頁背面、第三○二頁）。然林建興已於第一審證述在馬世俊住處直接向任美華購得毒品等情明確，任美華於第一審對於林建興之證詞亦表示林建興之證詞實在，無意見（見第一審卷第二宗第一八三頁）；任美華及其辯護人於原審亦表示是否再度傳訊林建興由法院自行斟酌（見原審卷第二宗第二十二頁反面），原審乃未予傳喚。另彭詠祺固經原審傳喚未到，然原判決援引馬世俊明確表示不認識彭詠祺之證詞，對於任美華辯稱與馬世俊合資前往購毒，同行者尚有彭詠祺云云，予以指駁說明不足採信，並敘明任美華聲請傳喚彭詠祺部分，並無調查必要性（見原判決第九頁）。原判決既已敘明本案待證事實已臻明瞭，乃未再傳喚林建興、彭詠祺到庭調查，洵無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。卷查馬世俊就如附表一編號2、6、7、10、12 所示各次犯行，對於員警、檢察官逐次提示之通訊監察譯文均否認有何販賣毒品犯行，或辯稱係游新偉（附表一編號2、7）、任美華所販賣（附表一編號10、12），與其無關云云；或辯稱游新偉當日是前來灌電腦，並未販賣毒品予游新偉云云（附表一編號6 ）（見他字卷第二十、二十三、二十四、三十三、三十四頁；偵字卷第二宗第七、八、十二頁），原判決乃認馬世俊就上開如附表一編號2、6、7、10、12 所示部分犯行，均未於偵查中自白，而無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，並無不合。馬世俊上訴意旨猶執前詞，就原判決已調查說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈤、末查，第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決依數罪併罰之例，對馬世俊論處如附表一編號1至17 所示各罪刑，馬世俊不服提起上訴，未聲明為一部，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，固應視為全部上訴；惟其補提之上訴理由書，僅就附表一編號2、6、7、10、12 所示部分敘述理由，其餘則付之闕如，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴亦非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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