最高法院一○三年度台非字第一○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一○三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

于惠平

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年七月十六日第一審確定判決（一○二年度易字第三七一號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第七二七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按台灣高等法院一○二年度上易字第一九二五號判決，乃以被告上訴未敘述具體理由，違背法律上之程式而駁回被告之上訴，屬程序判決，故本件提起非常上訴應對台灣台北地方法院一○二年度易字第三七一號實體判決為之，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一百八十一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。三、經查：被告于惠平曾因㈠常業竊盜、變造特種文書、行使偽造私文書（共二罪）等案件，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第四六○三號判決分別判處有期徒刑三年六月、四月、八月、七月，應執行有期徒刑四年十月，因變造特種文書部分不得上訴、行使偽造私文書部分未據上訴均先行確定，常業竊盜部分則經最高法院以九十三年度台上字第六○三二號判決撤銷發回後，另經該院以九十三年度上更㈠字第六八六號判決判處有期徒刑三年六月確定；㈡因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度桃簡字第一○五一號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算1 日確定；㈢因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第八九二號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定；㈣因毀損案件，經台灣台北地方法院以九十五年度易緝字第一四八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定；㈤因竊盜案件（共二罪），經台灣台北地方法院以九十五年度易字第二二四七號判決分別判處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定；㈥因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院以九十五年度易字第一四七二號判決判處有期徒刑七月確定；㈦因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十六年度基簡字第七○八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定。上開㈠至㈥所示罪刑，除常業竊盜罪所處有期徒刑三年六月部分不應減刑外，其餘各罪刑經台灣士林地方法院以九十六年度聲減字第一八五六號裁定減刑，並與不應減刑之常業竊盜罪部分所處之刑，更定其應執行之刑為有期徒刑五年七月後，與前開

㈦所示罪刑接續執行，於一○○年三月三十一日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，原應於一○○年十二月二十日假釋期滿。惟因被告於假釋中之一○○年十月二十四日又涉犯毒品危害防制條例案件，假釋因而於一○二年九月十八日遭撤銷，此有法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○二年九月十八日法授矯教字第000000000000號函附卷可稽，是被告於一○二年三月間，再犯本件竊盜罪時，其上開㈠至㈦各罪均尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。本件被告于惠平前因㈠常業竊盜、變造特種文書、行使偽造私文書（共二罪）等案件，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第四六○三號分別判處有期徒刑三年六月、四月、八月、七月，應執行有期徒刑四年十月，因變造特種文書部分不得上訴、行使偽造私文書部分未據上訴均先行確定，常業竊盜部分則經最高法院以九十三年度台上字第六○三二號判決撤銷發回後，另經台灣高等法院以九十三年度上更㈠字第六八六號判處有期徒刑三年六月確定；㈡因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度桃簡字第一○五一號判處有期徒刑六月確定；㈢因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第八九二號判處有期徒刑四月確定；㈣因毀損案件，經台灣台北地方法院以九十五年度易緝字第一四八號判處有期徒刑六月確定；㈤因竊盜案件（共二罪），經台灣台北地方法院以九十五年度易字第二二四七號分別判處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定；㈥因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院以九十五年度易字第一四七二號判處有期徒刑七月確定；㈦因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十六年度基簡字第七○八號判處有期徒刑六月確定。上開㈠至㈥所示罪刑，除常業竊盜罪所處有期徒刑三年六月部分不應減刑外，其餘各罪刑經台灣士林地方法院以九十六年度聲減字第一八五六號裁定減刑，並與不應減刑之常業竊盜罪部分所處之刑，更定其應執行之刑為有期徒刑五年七月（下稱甲案）後，與前開㈦所示罪刑經台灣基隆地方法院以九十六年度聲減字第一六八四號裁定減刑為有期徒刑三月（下稱乙案）接續執行，甲案之刑期自民國九十五年八月五日起至一○一年一月六日止，乙案之刑期自一○一年一月七日起至同年四月六日止，嗣於一○○年三月三十一日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，所餘刑期經縮短後原應至一○○年十二月二十日屆滿。惟因被告於上開假釋期間之一○○年十月二十四日又涉犯毒品危害防制條例案件，假釋因而於一○二年九月十八日遭撤銷，此有法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○二年九月十八日法授矯教字第000000000000號函附卷可稽。是被告於一○二年三月間，再犯本件竊盜罪時，其上開甲案及乙案各罪均尚未執行完畢，自不能論以累犯。原審未及審酌，論以累犯，並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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