臺灣高等法院103年度上訴字第2718號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2718號

上訴人

徐嘉洧

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第540號，中華民國103年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第687號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐嘉洧於：㈠、民國97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第2049號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，98年3月11日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第6804號為不起訴處分確定；㈡、於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3598號各判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定；㈢、於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4041號各判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定；㈣、於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1160號各判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；㈤、於98年間，因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4365號各判處有期徒刑六月（共二罪）、三月（共二罪），應執行有期徒刑一年四月確定；㈥、上開㈡至㈤所示之罪，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3901號裁定，定其應執行有期徒刑三年，並經本院以99年度抗字第1039號駁回抗告確定；㈦、於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1736號各判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；㈧、上開㈥、㈦所示之有期徒刑三年、九月，經接續執行，於101年10月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，應於102年10月8日保護管束期滿，惟於假釋中之102年2月14日，因施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方法院於102年11月19日以102年度訴字第1655號刑事判決各判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月確定，嗣經撤銷上述㈥、㈦部分之假釋，應執行殘刑有期徒刑十一月又十五日確定，103年7月17日入監執行。

二、徐嘉洧明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定列管之第一、二級毒品，不得施用、持有，仍於103年1月8日12時許，在新北市○○區○○○路00巷0弄0號2樓住處內，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。復於103年1月11日14時50分許為警採尿回溯26小時內之某時，在上址住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警於同年月11日13時許盤查，經徐嘉洧同意執行搜索，扣得注射針筒一支（已使用）及殘渣袋一只，並徵其同意後採尿送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告徐嘉洧均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告徐嘉洧於原審、本院時坦承上揭犯罪事實，且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，亦呈現可待因、嗎啡及安非他命類陽性反應之事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年2月7日所出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表在卷可稽（偵卷第16、40頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。被告有上述事實欄所載之施用毒品紀錄，有被告前案紀錄表在卷可查。被告於97年間犯施用毒品罪後，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間再犯施用毒品罪，並經判決有罪確定，已屬五年內再犯之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定，初犯或五年後再犯始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定列管之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。按「刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第75號判決意旨參照）。」查被告徐嘉洧於：㈠、97年間，因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第2049號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，98年3月11日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第6804號為不起訴處分確定；㈡、於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3598號各判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定；㈢、於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4041號各判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定；㈣、於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1160號各判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；㈤、於98年間，因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4365號各判處有期徒刑六月（共二罪）、三月（共二罪），應執行有期徒刑一年四月確定；㈥、上開㈡至㈤所示之罪，復經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3901號裁定，定其應執行有期徒刑三年，抗告後經本院以99年度抗字第1039號駁回抗告確定；㈦、於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1736號各判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；㈧、上開㈥、㈦所示之有期徒刑三年、九月，經接續執行，於101年10月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，應於102年10月8日保護管束期滿。嗣被告於假釋期間之102年2月14日再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1655號判決判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，於102年11月19日判決確定。被告因此遭撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期十一月又十五日，於103年7月17日入監，有臺灣新北地方法院102年度訴字第1655號刑事判決書、被告前案紀錄表在卷可稽。是本案被告於103年1月8日、1月14日再犯施用第一、二級毒品罪，因前開已定之應執行有期徒刑三年尚未執行完畢，自不能論以累犯。

㈡、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：被告並非累犯，原審未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令（相同案例：最高法院103年度台非字第45號判決、103年度台非字第75號判決、103年度台非字第103號判決、103年度台非字第183號判決、103年度台非字第95號判決）。被告上訴指摘原審量刑過重等語，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，被告上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。然原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典，另有多次施用第一、二級毒品之前科記錄（卷附被告前案紀錄表），猶再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；就被告所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月。至扣案之注射針筒一支及殘渣袋一只，係被告所有供犯本案施用第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於施用第一級毒品罪主文項下併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。