最高法院一○三年度台非字第一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李衛強

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０二年七月二十二日第一審確定判決（一０二年度審訴字第三三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度毒偵字第七一六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件，而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、經查本件被告於九十八年間，因施用第一級毒品案件，經台灣士林地方法院以九十八年度審訴字第三三一號判決處有期徒刑七月，上訴後，先後經台灣高等法院以九十八年度上訴字第二七八六號判決、最高法院以九十八年度台上字第五七九四號判決駁回上訴確定；復因妨害自由、竊盜等案件，經台灣士林地方法院以九十八年度審易字第九一五號判決分別處有期徒刑三月、五月，應執行有期徒刑六月，經上訴後，為台灣高等法院以九十八年度上易字第一七六０號判決駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經台灣士林地方法院以九十八年度審訴字第八三六號判決處有期徒刑九月確定，嗣經該院裁定與上開有期徒刑七月、三月、五月合併定應執行有期徒刑一年九月確定；復於九十九年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以九十九年度審簡字第二九三號判決分別處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定，並與上開有期徒刑一年九月接續執行，於一００年九月三十日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於一０一年五月十八日保護管束期滿。詎被告竟於假釋付保護管束期間內之一０一年一月十六日赴台灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿前之二十六小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品一次，經台灣士林地方法院以一０一年度訴字第一一七號判決，判處有期徒刑十月，上訴後，經台灣高等法院以一０一年度上訴字第二一五四號判決、最高法院以一０一年度台上字第六四六０號判決駁回上訴，於一０一年十二月二十日確定。前開之假釋因而於上開一０一年度台上字第六四六０號判決確定後六個月內之一０二年三月十四日辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其有期徒刑即尚未執行完畢，是本案被告分別於一０二年三月二十三日至二十四日間某時許及一０二年三月二十七日中午所犯之施用第一級、第二級毒品罪案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令情事。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係判決確定後再犯罪，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，依刑法第七十九條之一第一項、第三項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」其假釋所定最低應執行之期間暨所餘刑期，均應合併計算。惟上開假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯規定，分別觀察與適用。因接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條第一項累犯之規定，尚不得以前開規定即另作例外解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為觀察基準。必於假釋時，原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第七十九條之一第一、三項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期必要。而此期間及殘餘刑期既無從區分，必於假釋期間內未經撤銷假釋，該合併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。若假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依檢察官執行指揮書已有一罪以上之徒刑執行完畢（下稱甲部分）者，則假釋之範圍應僅限於仍殘餘刑期，尚未執行完畢之其他各罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲部分徒刑與尚在執行之其他各罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲部分徒刑業已執行完畢之效力。法院自仍得依據甲部分徒刑執行完畢日期，認定所再犯罪是否與上開累犯之構成要件相符。此為本院所持最新之統一見解。

二、本件被告李衛強於民國九十八年間，因施用第一級毒品案件，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以九十八年度審訴字第三三一號判決處有期徒刑七月，上訴後，先後經台灣高等法院以九十八年度上訴字第二七八六號判決、本院以九十八年度台上字第五七九四號判決駁回上訴確定（下稱甲案）; 復因妨害自由、竊盜等案件，經士林地院以九十八年度審易字第九一五號判決分別處以有期徒刑三月、五月，應執行有期徒刑六月，經上訴後，為台灣高等法院以九十八年度上易字第一七六０號判決駁回上訴確定（下稱乙案）; 再因施用第一級毒品案件，經士林地院以九十八年度審訴字第八三六號判決處有期徒刑九月確定（下稱丙案）。嗣經士林地院以九十九年度聲字第一六二號裁定，就上開甲、乙、丙案所處有期徒刑七月、三月、五月、九月，合併定應執行有期徒刑一年九月確定（下稱Ａ案）。經檢察官就Ａ案指揮執行，刑期自九十九年一月十四日起，至一００年十月十三日執行完畢。被告復於九十九年間因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以九十九年度審簡字第二九三號判決分別處以有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定（下稱Ｂ案）。亦經檢察官就Ｂ案接續Ａ案指揮執行，刑期自一００年十月十四日至一０一年七月十三日止。嗣於一００年九月三十日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並應於一０一年五月十八日縮刑期滿。詎被告竟於假釋交付保護管束期間內之一０一年一月十六日，在台灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿前之二十六小時內某時，再施用第一級毒品一次，經士林地院以一０一年度訴字第一一七號判決處以有期徒刑十月，上訴後，經台灣高等法院以一０一年度上訴字第二一五四號判決、本院以一０一年度台上字第六四六０號判決駁回上訴，於一０一年十二月二十日確定。前開Ａ案、Ｂ案之假釋因而於本院一０一年度台上字第六四六０號判決確定後六個月內之一０二年三月十四日辦理撤銷，並應執行殘刑有期徒刑七月十八日（一０二年度執更字第二四五號）等情，有被告之全國刑案資料查註表、台灣士林地方法院檢察署一０二年八月二十二日士檢朝執戊緝字第一一五九號通緝書在卷可稽。揆諸首揭說明，被告假釋時，甲、乙、丙案因經定應執行刑均尚未執行完畢，嗣接續執行之Ａ案、Ｂ案假釋復經撤銷，尚未及執行殘刑，被告即於一０二年三月二十三日至二十四日間及同年月二十七日，再犯原確定判決（下稱本案）所載施用第一級、第二級毒品罪，本案自不得以累犯論處。原審未察，遽認被告符合累犯之要件，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，論被告以施用第一級、第二級毒品（均累犯）之罪，依累犯規定加重其刑而各處有期徒刑七月、一年，並定應執行刑為有期徒刑一年四月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，另依修正後刑法第五十條第二項規定，不予定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

G本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。