最高法院一○三年度台非字第一六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

曾建隆

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年十二月二十五日第一審確定判決（一０二年度易字第三三三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二二七四八、二三００七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第 181號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第 379條第l0款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查本件被告曾建隆前於民國92年間，因犯竊盜案件，經台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）以92年度豐簡字第331號刑事判決判處有期徒刑5月確定，同年間，又因犯強盜案件，經該院以92年度訴字第2044號刑事判決判處有期徒刑7年6月確定；於93年間，又因犯竊盜、毒品、竊盜等案件，經該院分別以93年度豐簡字第183號、93年度訴字第278號、93年度易字第295號等刑事判決分別判處有期徒刑4月、10月、1年5月確定，前開5案嗣經該院以96年度聲減字第5210號裁定減刑為有期徒刑2月又15日、7年 6月、2月、5月、8月又15日，並分別定執行刑後經接續執行，於100年4月15日假釋付保護管束，於 101年10月10日保護管束期滿執行完畢，固有上開判決、裁定等影本及台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可參。惟被告前於100年4月15日假釋付保護管束中，另犯毒品案件，經台中地院以 102年度訴字第741號刑事判決判處有期徒刑7月確定，則前案（即上開 5案）之假釋既經法務部於102年11月19日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期 1年5月25日（自102年11月22日至104年5月16日），有台灣台中地方法院檢察署102年執更字第3760 號執行指揮書在卷可憑，足見上開案件尚未執行完畢。則本件被告曾建隆於102年8月31日6時20分許及102年9月2日19時許，先後於台中市區所犯竊盜罪及加重竊盜罪，自不能論以累犯。詎本件 102年度易字第3338號確定判決，竟認被告係於受有期徒刑執行完畢 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。此所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣後被告之假釋被依法撤銷，再執行殘刑，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。㈡、被告曾建隆因①、犯竊盜案，為台灣台中地方法院九十二年度豐簡字第三三一號判決判處有期徒刑五月。

②、因強盜案，經同院九十二年度訴字第二０四四號判決判處有期徒刑七年六月。③、因竊盜案，經同院九十三年度豐簡字第一八三號判決判處有期徒刑四月。④、因毒品案，經同院九十三年度訴字第二七八號判決判處有期徒刑十月。⑤、因竊盜案，經同院九十三年度易字第二九五號判決判處有期徒刑一年五月，均已確定。嗣經減刑，由同院以九十六年度聲減字第五二一０號裁定就①②案定執行刑七年八月，③④⑤案定執行刑一年二月十五日。其中第①②案之罪自九十三年二月二十三日起執行，應至一００年十月二十二日執行完畢，第③④⑤案之罪接續自一００年十月二十三日起執行，應至一０二年一月六日執行完畢。惟被告於一００年四月十五日即獲得假釋，縮刑後應於一０一年十月十日執行完畢。嗣被告於假釋期間之一００年八月七日又犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑七月確定，假釋遂於一０二年十一月十九日被撤銷，自一０二年十一月二十二日起執行殘刑一年五月二十五日，應至一０四年五月十六日執行完畢等情，有各判決、裁定、法務部函、檢察官執行指揮書等資料在卷可稽。被告既於一００年四月十五日獲得假釋，其後假釋又被撤銷，依上揭說明，自假釋起所餘刑期即未執行，第①②案及第③④⑤案之罪均不能認已執行完畢，則被告於一０二年八月三十一日、同年九月二日，分別於台中市○○區○○○路○○○號、台中市○○區○○○路○○○巷○號，再犯本件竊盜、加重竊盜罪，即與累犯規定不符。原確定判決皆論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第四十一條前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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