最高法院一○三年度台非字第二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○三年度台非字第二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐明宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年十月十一日第二審確定判決（一○○年度上訴字第一六六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五二四○號、偵緝字第一四七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件原判決以被告與葉慶良基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，販賣安非他命1包（淨重1公克）予曾國鐘、秦開元、『兔兔』，共新台幣1,900 元，因論被告共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查被告於96年7 月26日17時35分警詢時即已供稱：所施用之毒品『海洛因有向綽號《老大》、《阿炮》、《彭大》、《小玉》等4 名男子購買，安非他命只有向《阿炮》購買』、『《阿炮》只知道姓葉，電話0000000000，00年次』、96年7月27日8時30分警詢：『你帶同警方至綽號《阿炮》葉慶良所居住之處所住址為何？』時，供稱：『綽號《阿炮》葉慶良經我帶同警方前往現場，他住在中壢市○○街00巷00號』。而葉慶良係警方於96年7月27日16時30分持搜索票至桃園縣中壢市○○街00巷00號查獲拘捕，並於96年7月27日17時45分接受第一次警詢（見96年度偵字第19058號偵查卷）。應認葉慶良本件犯行，係因被告主動向警供出而查獲，依上開法條規定，被告應減輕或免除其刑。乃原審未予詳查並適用上開法條減輕或免除其刑，原判決自有應調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令；又非常上訴審，除關於訴訟程序及法院得依職權調查之事項外，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條、第三百九十四條第一項之規定自明。經查本件原確定判決係認被告徐明宏與葉慶良均明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎葉慶良因急需現金，乃意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，欲將其前於不詳之時、地，以不詳之代價購入之甲基安非他命出售牟利，而於民國九十六年七月十六日上午九時四十分許，以其門號「0000000000」行動電話撥打予徐明宏之門號「0000000000」行動電話，委請徐明宏代為尋覓甲基安非他命買家，徐明宏知悉後，竟基於與葉慶良共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於同日上午九時五十二分起，接續以上開0000000000號行動電話撥打至曾國鐘所使用之「00-0000000」市內電話，與曾國鐘聯繫毒品交易事宜。適因曾國鐘及其友人秦開元、真實姓名年籍不詳綽號「兔兔」之男子均有意購買甲基安非他命施用，雙方約在桃園縣中壢市○○○路○○巷○○號三樓曾國鐘住處交易，並通知秦開元前往上址。俟同日中午某時許，徐明宏將取自葉慶良之甲基安非他命一包（淨重一公克）攜往上址交予曾國鐘後，曾國鐘則與秦開元、「兔兔」各出資新台幣（下同）四○○元、一，○○○元、五○○元，共一，九○○元，由曾國鐘給付予徐明宏。嗣於九十六年七月二十七日下午四時三十分許，經警至桃園縣中壢市○○街○○巷○○號搜索查獲葉慶良，扣得如其附表二編號一至十三所示之物，再循線查獲徐明宏等情。並於理由內以毒品危害防制條例已於徐明宏與葉慶良行為後之九十八年五月二十日經修正公布，經綜合其等全部罪刑之比較結果，認應以該條例修正前之規定有利於徐明宏、葉慶良，渠等二人所為均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項第二款之販賣第二級毒品罪，且以徐明宏係受葉慶良所託代為尋找毒品買家後，即以電話與曾國鐘聯絡，並代葉慶良交付毒品予曾國鐘及收取價金，所為已屬參與販賣毒品構成要件之行為，因認徐明宏與葉慶良二人對此應有共同犯意聯絡、行為分擔，檢察官認徐明宏僅成立販賣第二級毒品之幫助犯，為有未合，其起訴法條應予變更，乃論以徐明宏販賣第二級毒品之共同正犯罪責，此有原審法院該確定刑事判決存卷足稽。而該次修正前毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依該條規定減輕其刑。觀諸徐明宏經警於九十六年七月二十六日查獲當日供稱所施用甲基安非他命係向綽號「阿炮」所購買、「阿炮」係姓葉，電話0000000000，○十○年次、又於翌（二十七）日八時三十分警詢供稱伊帶警方前往「阿炮」葉慶良之住處中壢市○○街○○巷○○號各等語。而葉慶良並於同日十六時三十分許，經警持搜索票至其上開住處予以查獲，扣得海洛因、甲基安非他命、塑膠分裝袋與電子磅秤等物，亦有卷附徐明宏、葉慶良上開警詢筆錄、搜索扣押筆錄可按。似徵葉慶良係因徐明宏上開警詢之供述，而經警查獲。然依原判決認定之事實，徐明宏與葉慶良於本件既屬販賣第二級毒品之共同正犯，原判決復認渠等所為應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例規定，對其等為有利，則徐明宏於警詢供出毒品來源為葉慶良，應僅能認係供出共犯，不能認係供出其毒品來源，依上開說明，要與該修正前毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑之規定不符，原確定判決未依該條規定減輕其刑，不能認有適用法則不當之違法。且由徐明宏、葉慶良上開警詢供述等卷證，既不能認徐明宏有修正前毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑規定之適用，即不能認係對其有利之證據，則原確定判決對之縱未予調查、審酌，既無因之致其適用法令違誤，而顯然影響於判決之情形。揆諸司法院大法官釋字第一八一號解釋意旨，亦不能認原確定判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。綜上，非常上訴理由執以指原確定判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ