最高法院一○三年度台非字第二一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡棠宇（原名蔡尚德）

上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０一年七月十九日第一審刑事簡易確定判決（一０一年度簡字第三００二號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一二七四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，台灣高雄地方法院一０一年度簡字第三００二號刑事判決，認被告蔡棠宇構成累犯之理由，係以其曾犯妨害兵役治罪條例案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第七一九九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，而於民國九十八年九月二十四日易科罰金執行完畢為據；然被告所犯前揭妨害兵役治罪條例案件嗣與另案（即台灣高雄地方法院一０一年審易字第二五０八號詐欺案件）經同法院以一０二年度聲字第五八八號裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年八月，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一０二年度執更峽字第九八八號執行指揮書執行中，其刑期起算日期為一０六年六月八日，執行期滿日為一０七年十一月七日，有上開案件判決、裁定、執行指揮書及被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則上開妨害兵役案雖於未裁定合併定應執行刑前，已於九十八年九月二十四日繳清易科罰金，惟依首揭判決意旨，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯。詎上開台灣高雄地方法院一０一年度簡字第三００二號刑事簡易判決，誤依累犯論科，而判處被告犯恐嚇安全罪（三罪），應執行有期徒刑七月及強制罪（一罪）判處拘役四十日確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以為救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯。

故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則先前已執行之刑僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。本件被告蔡棠宇於九十七年間因妨害兵役治罪條例案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第七一九九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年九月二十四日易科罰金執行完畢。嗣被告另犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院一０一年度審易字二五０八號判決判處有期徒刑一年六月。嗣經同院以一０二年度聲字第五八八號裁定應執行有期徒刑一年八月確定，目前尚未執行完畢，有相關卷證可稽。依上揭說明，被告在定執行刑前就違反妨害兵役治罪條例案件已先執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，故被告於一０一年四月五日、一０一年四月六日（另犯強制罪）、一０一年四月七日再犯如原判決事實及理由欄㈠㈡㈢所示恐嚇危害安全罪（三罪）及強制罪（一罪）等四罪，即與累犯要件不符，原確定判決均論以累犯，並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百零四條第一項、第三百零五條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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