最高法院一○三年度台非字第二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃廉恩

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０一年一月二十日第一審確定判決（一００年度審訴字第三二八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第二四七五六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決，及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件經查㈠被告黃廉恩經台灣高雄地方法院一００年度審訴字第三二八六號判決認被告黃廉恩構成累犯之理由，係以其於民國九十六年六月間曾犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第一九二七號判決判處有期徒刑三月，並經同院於九十七年十一月十九日以九十七年度中簡上字第六四七號駁回上訴而確定；又於九十七年八月間犯偽造文書罪，經同院於九十八年十一月十六日以九十八年度訴字第二七四九號判決判處有期徒刑三月共四次，定應執行有期徒刑九月確定。上開各罪，嗣經同院以九十八年度聲字第五五七五號裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一００年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一００年六月十九日縮刑期滿出監乙節為累犯之依據，此有台灣高雄地方法院一００年度審訴字第三二八六號判決附卷可稽。㈡然被告復於九十六年九月二十二日至十月十一日間，另犯偽造文書案件，經台灣台中地方法院於一０二年一月二日以一０一年度簡字第六三八號判決判處有期徒刑五月共五次，有期徒刑四月共二次，應執行有期徒刑二年二月確定；台灣台中地方法院檢察署檢察官乃就上開法院九十七年度中簡上字第六四七號、九十八年度訴字第二七四九號、一０一年度簡字第六三八號判決之數罪併罰案件聲請合併定應執行刑，經同院於一０二年十一月二十七日以一０二年度聲字第三八五九號裁定應執行有期徒刑三年確定，現由台灣花蓮地方法院檢察署以一０三年度執更助字第一一號代為執行，指揮書執行期滿日為一一０年二月二日等情，有全國刑案資料查註表及台灣台中地方法院一０二年度聲字第三八五九號裁定在卷可佐。㈢首揭執行完畢出監部分，係在台灣台中地方法院一０二年度聲字第三八五九號裁定合併定應執行刑前已先執行，依上開最高法院判決意旨，僅應將其已執行之刑自應執行刑中扣除，不得認為已執行完畢，即不能以一００年三月十一日有期徒刑執行期滿作為累犯之依據甚明。三、因此，本件被告黃廉恩於一００年七月十八日、二十二日、二十四日及二十七日所為之詐欺取財及行使偽造準私文書等犯行，即非屬前述受有期徒刑執行完畢後五年內再犯之案件，依法不得論以累犯；原判決因上述案件定應執行刑之時間在原判決宣示後，無從審酌於此，而依審理時所存之資料均論被告累犯，並加重其刑，揆諸首揭判決意旨及刑事庭會議決議，自有判決適用法則不當之違背法令。本案業經判決確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條第一項前段、第五十一條第五款亦有規定。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但依刑法規定，仍須定其應執行刑，嗣檢察官指揮執行「應執行刑」時，就先前已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

參、經查被告黃廉恩前於民國九十六年六月間曾犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十七年度中簡字第一九二七號判決判處有期徒刑三月，並經台中地院於九十七年十一月十九日以九十七年度中簡上字第六四七號判決駁回上訴而確定（下稱甲案）；又於九十七年八月間犯偽造文書罪，經台中地院於九十八年十一月十六日以九十八年度訴字第二七四九號判決判處有期徒刑三月共四次，定應執行有期徒刑九月確定（下稱乙案）。上開各罪，嗣經台中地院以九十八年度聲字第五五七五號裁定，定應執行有期徒刑十一月確定，於一００年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一００年六月十九日縮刑期滿出監。被告復於九十六年九月二十二日至十月十一日間，另犯偽造文書案件，經台中地院於一０一年十一月三十日以一０一年度簡字第六三八號判決，判處有期徒刑五月共五次，有期徒刑四月共二次，應執行有期徒刑二年二月確定（下稱丙案）。台灣台中地方法院檢察署檢察官乃就上開甲、乙、丙三案聲請合併定應執行刑，經台中地院於一０二年十月一日以一０二年度聲字第三八五九號裁定應執行有期徒刑三年確定，迄未執行完畢，有全國刑案資料查註表及台中地院一０二年度聲字第三八五九號裁定在卷可佐。顯見被告所犯上開

甲、乙案所定應執行有期徒刑十一月，不能認已執行完畢。台灣高雄地方法院一００年度審訴字第三二八六號原確定判決（下稱原確定判決）認定被告於一００年七月十八日、二十二日、二十四日及二十七日所犯之行使偽造準私文書等罪，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原確定判決未及審酌，遽論被告所犯四罪均為累犯，並皆依法加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決並定其應執行之刑如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第三百三十九條第一項、第三項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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