最高法院一○三年度台非字第二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二三六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林炎輝

上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年七月二十五日第二審確定判決（一○○年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第六○一○、六五六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：被告林炎輝前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下同）以九十二年度訴緝字第二三四號判決判處有期徒刑一年併科罰金新台幣五萬元確定（下稱Ａ案，罰金部分已於九十四年八月繳清）；復因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第六○八號判決判處有期徒刑四月確定（下稱Ｂ案）；另因施用第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第六二○號判決判處有期徒刑八月確定（下稱Ｃ案），前揭三罪原經台灣桃園地方法院以九十四年度聲字第五五一號裁定應執行有期徒刑一年十月，形式上雖於（民國）九十四年十一月三十日執行完畢，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，且被告尚因轉讓第二級毒品案件，經台灣高等法院於九十六年七月三十一日以九十六年度上訴字第一三四二號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定（下稱Ｄ案），嗣台灣桃園地方法院於九十七年九月三十日以九十七年度聲減字第八九二號裁定將前揭Ａ案、Ｂ案、Ｃ案三罪刑各減刑二分之一，且因與Ｄ案符合數罪併罰之規定，而併與Ｄ案定應執行刑為有期徒刑一年四月，嗣由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十八日，以無庸執行為由執行結案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書、相關判決及裁定等件影本各一份在卷可稽。則被告於九十七年十月十一日犯本件強盜罪時，其前犯之Ａ、Ｂ、Ｃ三罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。

原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除形式上已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除形式上已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。本件被告林炎輝因犯如非常上訴理由書所載Ａ、Ｂ、Ｃ三案，均經各該法院判決確定，並由台灣桃園地方法院九十四年度聲字第五五一號裁定定應執行有期徒刑一年十月確定，形式上於九十四年十一月三十日執行完畢，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，且被告另犯非常上訴理由書所載之Ｄ案亦經台灣高等法院判決處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，台灣桃園地方法院乃依檢察官之聲請，於九十七年九月三十日以九十七年度聲減字第八九二號裁定將前揭Ａ案、Ｂ案、Ｃ案三罪刑各減刑二分之一，且因與Ｄ案符合數罪併罰之規定，而併與Ｄ案定應執行刑為有期徒刑一年四月，經公示送達後於九十八年二月十六日確定。台灣桃園地方法院檢察署檢察官則於九十七年十一月二十八日，以無庸執行為由執行結案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、上開各該刑事卷宗、執行卷宗及本院公務電話紀錄表可稽。則被告於九十七年十月十一日晚間犯本件強盜罪時，既係在台灣桃園地方法院九十七年度聲減字第八九二號減刑及定應執行刑裁定於九十八年二月十六日確定之前，即與累犯之構成要件不符。原確定判決以被告所犯Ａ案、Ｂ案、Ｃ案，於九十四年十一月三十日縮刑期滿執行完畢，而論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十八條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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