最高法院一○三年度台非字第三○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三○七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周勇志

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣板橋地方法院（已改名為台灣新北地方法院，下同）中華民國一○○年九月三十日第一審確定判決（一○○年度訴字第一○九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署，下同〉九十九年度偵字第二六二五二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條分別定有明文。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院民國一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，被告即受刑人周勇志因偽造文書等案件，經台灣新北地方法院以九十七年度訴字第四六九四號判決判處有期徒刑四月、四月，應執行有期徒刑六月確定（下稱Ａ案），於九十八年三月十一日易科罰金執行完畢；又因侵占案件，經台灣宜蘭地方法院以一○二年度簡字第六○三號判決判處有期徒刑三月確定（下稱Ｂ案）。周勇志所犯上開Ａ、Ｂ二案經台灣宜蘭地方法院以一○三年度聲字第三一二號裁定定應執行有期徒刑八月確定。三、次查，本案即台灣新北地方法院一○○年度訴字第一○九七號刑事判決，原以被告即受刑人周勇志係於前揭Ａ案受有期徒刑宣告而執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而認定構成累犯。然上開Ａ案因與Ｂ案構成數罪併罰，經台灣宜蘭地方法院以一○三年度聲字第三一二號裁定定應執行有期徒刑八月確定在案，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以一○三年執更律字第五四四號執行指揮書指揮執行中，扣除已執行終結部分，其刑期自一一二年二月十五日至一一二年四月十四日，有各該案卷、判決書、裁定書及檢察官執行指揮書影本可稽。是被告所犯前開偽造文書等罪係於一一二年四月十四日始執行完畢，則被告於九十九年五月初某日先後所犯之本案轉讓禁藥及轉讓第一級毒品罪，自不成立累犯，詎原確定判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告周勇志所犯上開Ａ、Ｂ二案，經台灣宜蘭地方法院以一○三年度聲字第三一二號裁定定應執行有期徒刑八月，於一○三年五月二十六日確定後，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以一○三年執更律字第五四四號指揮書指揮執行，其刑期自一一二年二月十五日起至一一二年四月十四日止等情，有前開裁定、檢察官執行指揮書及執行案件資料表等在卷可稽。則被告前犯之Ａ案即不能認為已經執行完畢，是被告於九十九年五月初某日分別犯本件轉讓禁藥及轉讓第一級毒品二罪時，依上述說明，係在Ａ、Ｂ二案所定應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。乃原判決以Ａ案已先於九十八年三月十一日易科罰金執行完畢，遽對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資救濟。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判，僅係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法。從而一○二年一月二十三日修正刑法第五十條之規定，於茲不適用之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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