最高法院一○三年度台非字第三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳一龍

上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月二十一日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一○九○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第二八七三、三四九三、五○九二、五○九三、五○九四、五

二九六、五九六八號；九十八年度偵字第三三五○、六○九三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條，及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。㈡經查，原判決認定被告陳一龍明知綽號「阿宏」之姓名年籍不詳成年男子所兜售之未懸掛車牌自用小客車（原車牌號碼00─1160 號），為來路不明之贓物（吳燕汝所有，於九十八年九月六日八時三十分左右，發現在雲林縣北港鎮○○路○○○號屋前失竊），竟基於故買贓物之犯意，於九十八年九月六日至同年十月下旬間某日，在雲林縣北港鎮外環道某處，以新台幣三萬元代價，向「阿宏」買入，且隨即將其所有之車牌號碼0000─ＳＫ號車牌懸掛在上述車輛，供己代步使用等情。並以被告前因竊盜罪，經台灣彰化地方法院九十八年度易字第一一六號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，於九十八年七月十五日易科罰金執行完畢（下稱第1 案），其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件故買贓物之有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，判處有期徒刑八月確定，固非無見。惟查，被告復因竊盜案件，經台灣高等法院台南分院九十八年度上易字第八八、八九號判決判處有期徒刑八月（下稱第2 案）；又因竊盜、偽造文書案件，經台灣雲林地方法院以九十九年度訴字第二三八號判決判處有期徒刑八月、七月確定（下稱第3 案）。嗣上開第1、2、3 案，因符合數罪併罰規定，經台灣雲林地方法院於一○○年一月二十八日以一○○年度聲字第四二號裁定，應執行有期徒刑一年九月確定，此有上開裁定及刑案資料查註記錄表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告於九十八年九月六日至十月下旬間某日犯本件故買贓物罪時，上開第1、2、3 案所定之應執行之刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯。詎原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。㈢案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

㈡查被告陳一龍前因犯竊盜罪，經台灣彰化地方法院以九十八年度易字第一一六號判決，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月（得易科罰金）確定，並經檢察官於民國九十八年七月十五日易科罰金執行完畢（下稱第一案）。嗣被告復因竊盜案件，經台灣高等法院台南分院以九十八年度上易字第八八、八九號判決判處有期徒刑八月確定（下稱第二案）；又因竊盜、偽造文書案件，經台灣雲林地方法院以九十九年度訴字第二三八號判決分別判處有期徒刑八月、七月確定（下稱第三案）。嗣上開第一、二、三案，因符合數罪併罰規定，經台灣雲林地方法院以一○○年度聲字第四二號裁定，應執行有期徒刑一年九月確定，刑期自一○○年十月十四日起，至一○一年十月十一日止，此有上開裁定、刑案資料查註記錄表、台灣台南地方法院檢察署檢察官一○○年執更助申字第四六號執行指揮書等在卷可稽。揆諸前揭說明，被告於九十八年九月六日至同年十月下旬間某日，犯本件故買贓物罪時，上開第一、二、三案所定之應執行之刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯。原判決未察，誤認被告犯本件贓物罪時，前揭竊盜罪所減處有期徒刑四月已執行完畢，而就被告所犯本件故買贓物罪論以累犯，並適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述規定及說明，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告所犯如其事實欄伍所載故買贓物罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百四十九條第二項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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