最高法院一○三年度台非字第三五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊龍義

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○○年十月三十一日第一審確定判決（一○○年度訴字第一二六六、一三五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一二九一號，追加起訴案號：同署一○○年度毒偵字第一八七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。另依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第 151號解釋在案。二、本件原判決事實認定：被告楊龍義前於88年間，因施用毒品案件，分別經台灣台南地方法院以88年度毒聲字第914號、88年度毒聲字第1540號裁定觀察勒戒及強制戒治後，於民國89年11月1日強制戒治執行完畢出監；嗣於前開強制戒治執行完畢釋放5年內之90年至91年間，又因施用毒品，經以91年度毒聲字第 1804號裁定強制戒治，於93年1月9日出監，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴，台灣台南地方法院以91年度訴字第1151號判處有期徒刑10月確定，於93年10月30日縮刑期滿執行完畢；復因施用第一級毒品及第二級毒品等案件，經台灣高等法院台南分院以95年度上訴字第1447號判決處有期徒刑1年4月、7月，應執行有期徒刑1年9月確定，並於99年10月7日假釋出獄（假釋期滿日為 100年7月5日）。被告猶不知悔改：

㈠復於釋放後 5年內，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於 100年7月4日上午11時許，在台南市佳里區長安街友人住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因及以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品安非他命。嗣於 100年7月4日下午1時40分許，在台南市○里區○○街000號前為警查獲，經楊龍義同意搜索後，在其身體及 5Q-9440號自小客車，扣得第一級毒品海洛因 9包（驗後淨重共計8.96公克）、葡萄糖3包、分裝袋3個、電子磅秤1台、第二級毒品安非他命2包（驗後淨重分別為0.058公克、0.617公克）、玻璃球管 1個、吸管杓1 支，又經其同意至台南市○里區○○里○○街00號2 樓搜索，扣得使用過針筒1支、安非他命吸食工具1組、玻璃球2個等物。㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於100年7月 23日上午7時許，在台南市○○區○○里○○00○0號住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因。復基於施用第二級毒品之犯意，於同（23）日上午10時30分許，在上址住處，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品安非他命。嗣於100年 7月23日下午1時20分許，因另案通緝，為警在上址住處緝獲，對其採尿送驗結果呈安非他命及嗎啡陽性反應，始查知上情等情。是被告於100年7月4日13時40分許及100年7月23日 13時20分許，為警查獲故意犯本件施用第一級及第二級毒品等罪時，距前開案件所處有期徒刑於93年10月30日執行完畢已逾5年；於假釋期滿日為100年7月5日，則尚未執行完畢（依刑法第78條規定，應撤銷其假釋，再執行殘刑），依上說明，被告於本件所犯之罪，自不構成累犯。原判決不察，仍依刑法第47條第 1項規定，就被告所犯本件施用第一級及第二級毒品等 4罪，均論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。另二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項、第三項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條第一項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿五年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此為本院最新之見解。

三、查本件被告於㈠九十四年五月中旬起至九十五年二月十四日止，因犯施用第一、二級毒品罪，經台灣台南地方法院以九十四年度訴字第一四六二號判決，分別判處有期徒刑一年及六月。於九十五年五月十五日確定。嗣經台灣高等法院台南分院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第七七號裁定各減為有期徒刑六月及三月，並定應執行刑為有期徒刑八月確定（下稱甲案）。㈡九十五年九月十三日因犯施用第一、二級毒品罪，經台灣高等法院台南分院以九十五年度上訴字第一四四七號判決，分別判處有期徒刑一年四月及七月。分別於九十六年三月十二日及同年二月十三日確定。再經同法院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第七七號裁定各減為有期徒刑八月及三月十五日，並定應執行刑為有期徒刑十一月確定（下稱乙案）。㈢九十三年十一月間起至九十四年十二月間止，犯竊盜罪（想像競合犯妨害電氣事業罪），經台灣高等法院台南分院以九十六年度上訴字第九六九號判決，判處有期徒刑三年，經本院於九十七年二月二十二日以九十七年度台上字第七七六號判決上訴駁回確定（下稱丙案）。㈣於九十五年七月三十一日犯竊盜罪（想像競合犯妨害電氣事業罪），經台灣高等法院台南分院以九十八年度上訴字第二六三號判決，判處有期徒刑一年減為六月，經本院於九十八年八月二十日以九十八年度台上字第四七○一號判決上訴駁回確定（下稱丁案）。上開乙、丙、丁三案因合於數罪併罰規定，再經台灣高等法院台南分院以九十八年度聲字第九一一號裁定定應執行有期徒刑四年三月確定。與甲案併執行，而於甲案九十六年七月十六日執行期滿翌日，接續執行，至九十九年十月七日假釋出獄，所餘刑期縮短後原應於一○○年七月五日屆滿。但因其於一○○年七月四日故意犯本件確定判決所指施用第一、二級毒品罪，經法務部於一○○年四月十一日以法授矯字第○○○○○○○○○○號函撤銷其假釋。有上揭各刑事判決、裁定、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○○年四月十一日上開函各影本及台灣台南地方法院檢察署檢察官九十六年執減更子字第一五○六號、九十八年執更子字第二二○○號執行減刑指揮書各影本在卷可按。則被告於一○○年七月四日及二十三日分別犯本件施用第一、二級毒品罪，固非於乙、丙、丁三案假釋期滿後再犯，然卻係於甲案所受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪。依首揭說明，仍應論以累犯。原確定判決未引用正確之前科資料資為論被告累犯之依據，雖有疏漏，但不影響於判決結果。仍應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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