臺灣高等法院 花蓮分院103年度上訴字第121號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　103年度上訴字第121號

上訴人

即被告

游明仁

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年6月3日第一審判決（102年度訴字第266號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第423號、第460號、第518號、第546號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

（一）游明仁曾因施用第一級毒品，經臺灣花蓮地方法院以91年度毒聲字第105號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向出所，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第46號為不起訴處分；又因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以92年度毒聲字第561號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣花蓮地方法院以93年度花簡字第69號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定。

（二）另因犯施用第一級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院以96年度訴字第411號判處有期徒刑8月；又因犯竊盜罪2罪及竊盜未遂罪，經同法院以96年度易字第403號判決分別判處有期徒刑4月、3月及3月，應執行有期徒刑8月；再因犯施用第一級、第二級毒品罪，經同法院以97年度訴字第83號判決分別判處有期徒刑8月及5月，應執行有期徒刑1年，嗣經同法院以97年度聲字第317號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於99年4月1日執行完畢。

二、又游明仁經臺灣花蓮地方法院101年度聲字第651號裁定假釋付保護管束，於101年10月12日假釋出監。詎其仍未戒除毒癮，猶在假釋期間，分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，為下列行為：

（一）於102年8月11日15時許至16時許，在花蓮縣花蓮市某處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃香菸，吸其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知游明仁於102年8月12日至該署採驗尿液，於同日15時59分採集其尿液檢體送驗，結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應。

（二）於102年8月25日15時許至16時許，在花蓮縣花蓮市某處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃香菸，吸其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知游明仁於102年8月26日至該署採驗尿液，於同日16時10分至17時8分許間採集其尿液檢體送驗，結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應。

（三）於102年9月22日15時許至16時許，在花蓮縣花蓮市某處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃香菸，吸其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知游明仁於102年9月23日至該署採驗尿液，於同日16時10分至16時46分間採集其尿液檢體送驗，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應。

（四）於102年10月6日15時許至16時許，在花蓮縣花蓮市某處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃香菸，吸其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知游明仁於102年10月7日至該署採驗尿液，於同日17時4分採集其尿液檢體送驗，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人室簽請該署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，上訴人即被告游明仁（下稱被告）均已知悉，對於檢察官所引用證據之證據能力，於本院103年11月12日準備程序中表示沒有意見（見本院卷第63頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，揆諸前開規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序及審理中均坦白承認，且其於102年8月12日15時59分、同年月26日16時10分至17時8分許間、同年9月23日16時10分至16時46分間、同年10月7日17時4分許所採集之尿液檢體，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析/質譜儀分析法確認檢驗結果，分別呈鴉片類（嗎啡）或鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有該中心102年8月21日慈大藥字第000000000號、同年9月12日慈大藥字第000000000號、同年10月2日慈大藥字第000000000號、同年10月23日慈大藥字第000000000號函及所附之檢驗總表、臺灣花蓮地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表第3聯、第1聯、執行保護管束情況約談報告表、受保護管束人藥物服用情形問卷各4紙、臺灣花蓮地方法院檢察署101年度執更護字第150號執行保護管束指揮書乙份在卷可稽。而前開檢驗結果呈現陽性反應，可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，亦有法務部法醫研究所103年5月13日法醫毒字第00000000000號函附卷可憑（見原審卷第53頁）。又按依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuro nide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因。又一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，而Cone及Welch發表於Journal of Analytic al Toxicology之1991年研究，6位曾經有海洛因濫用歷史之受試者，分別進行3及6毫克單一劑量海洛因之肌肉注射，結果發現如施用3毫克單一劑量海洛因後48小時，仍有受試者可在尿液中檢出嗎啡成分；如施用6毫克單一劑量之海洛因後60小時，仍有受試者可於尿液中檢出嗎啡成分。另依據2005年Taracha等人研究33名以煙吸方式及26名以靜脈注射方式吸食海洛因之受試者，於長期使用海洛因後，以美沙冬進行替代療法，期間受試者不再使用海洛因，並收集受試者之尿液，利用免疫分析法檢測尿液中鴉片類代謝物，結果發現有些受試者在停用海洛因後10天，尿液中仍可檢出鴉片類代謝物，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號、97年09月30日管檢字第0000000000號函各乙紙在卷可參。再者，被告雖服用舌下錠（解佳益Desud），然該藥品並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢測，不會產生可待因及嗎啡陽性反應之結果，復有法務部法醫研究所前開函文附卷可考（見原審卷第53頁）。則被告上開所採尿液送驗結果既有鴉片類（嗎啡）或鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，其結果亦非服用舌下錠等藥物所致，參以氣相層析/質譜儀分析法（GC/MS）屬足以排除偽陽性反應之檢驗方法，復有行政院衛生署管制藥品管理局97年2 月25日管檢字第0000000000號函可憑，前開檢驗結果復無「偽陽性」之疑慮，顯見被告在事實欄二、（一）至（四）所示吸食之時間地點，確分別有施用海洛因犯行1次無誤，其自白與事實相符，應堪採信。

（二）次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院103年度臺非字第354號、第84號、103年度臺上字第2464號、102年度臺上字第2042號、97年度臺非字第540號判決、97年度第5次刑事庭會議決議、意旨參照）。本件被告前因施用第一級毒品，經臺灣花蓮地方法院以91年度毒聲字第105號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向出所，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第46號為不起訴處分；又因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以92年度毒聲字第561號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣花蓮地方法院以93年度花簡字第69號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽。從而被告本件經檢察官起訴之施用第一級毒品犯行，雖均在最後1次觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後所為，惟其於毒品危害防制條例修正前，業已初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，與單純「5年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告如事實欄二、（一）至（四）所示施用海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯4次施用第一級毒品罪，時間截然可分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。另2以上徒刑併執行者，依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿5年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此為最高法院最新之見解（最高法院103年度臺非字第357號、第140號、第44號判決意旨參照）。詳言之，「（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四

六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決）。」（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被告曾因犯施用第一級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院以96年度訴字第411號判處有期徒刑8月；又因犯竊盜罪2罪及竊盜未遂罪，經同法院以96年度易字第403號判決分別判處有期徒刑4月、3月及3月，應執行有期徒刑8月；再因犯施用第一級、第二級毒品罪，經同法院以97年度訴字第83號判決分別判處有期徒刑8月及5月，應執行有期徒刑1年，嗣經同法院以97年度聲字第317號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱甲部分）。另因犯第二級、第一級毒品罪，分別經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第91號判處有期徒刑4月、8月、8月，合併應執行有期徒刑1年6月；又因犯第一級、第二級毒品罪，經同法院以97年度訴字第108號分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年；再因犯第一級、第二級毒品罪，經同法院以97年度訴字第93號分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年；復因犯竊盜罪、行使偽造私文書等罪，分別經同法院以97年度花簡字第953號刑事簡易判決判處有期徒刑3月、3月及1月又15日，應執行有期徒刑5月。前開數罪，嗣經同法院以98年度聲字第255號裁定應執行有期徒刑3年11月（下稱乙部分），接續甲部分執行。而甲、乙部分併執行，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期，惟甲部分有期徒刑刑期起算日為97年2月17日，指揮書執行完畢日期則為99年4月1日，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。再經本院向臺灣花蓮地方法院檢察署相關承辦人員詢問結果：被告甲部分之刑期係自97年2月17日至99年4月1日，乙部分刑期係自99年4月2日至103年3月1日，而撤銷假釋報告表上記載假釋出監日期為101年10月12日，係於甲部分已執行完畢後，於執行乙部分期間假釋，故假釋殘餘刑期係就乙部分尚未執行部分計算，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第60頁）。可見甲部分有期徒刑於假釋前，業已執行期滿，則縱因合併計算最低應執行期間而在乙部分有期徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之本罪，距甲部分有期徒刑執行期滿5年以內，揆諸前開見解，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）又被告於原審準備程序中固曾主張供出毒品來源「阿安仔」、「阿安」及「小芳」云云。惟於本院準備程序中業已明確表明不再主張（見本院卷第63頁背面）。況按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出其與本案有關聯之毒品來源之具體事證，及其具體人別資料，例如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言（103年度臺上字第4024號、99年度臺非字第293號判決意旨參照）。依被告所述，亦無從合致毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自毋庸再予贅述。

三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然尚有下列可議之處，仍應由本院將原判決撤銷，另為適法判決：

（一）按刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度臺上字第1799號判決參照），合先敘明。又行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。而犯後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事（最高法院102年度臺上字第4289號判決意旨參照）。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯後有無悔悟等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院103年度臺上字第3286號判決意旨參照）。經查：被告業於原審準備程序即提出衛康診所診斷證明書及解佳益舌下錠（Desud）之服用說明（見原審卷第48至50頁），表示其於治療期間均有服用藥物等語（見原審卷第47頁）。經本院依職權函詢衛康診所有關被告何以至該診所就診，主訴為何，該診所何以開立解佳益舌下錠（Desud）予被告，該藥品之療效，被告治療之成效，是否有解緩其藥物濫用之症狀等情。經衛康診所回覆稱：被告至該醫院提及為戒斷毒品，請該醫院提供舌下錠予以幫助戒斷。經該醫院診斷有藥物濫用之病史及睡眠障礙。而舌下錠（解佳益）可使患者暫時減緩毒品戒斷時所產生身體不適感（如：全身痠痛、心悸、盜汗、鼻涕不止...等症狀）。被告至該診所共計12次成效佳，已有達到漸緩藥物濫用症狀之成效等情，有衛康診所103年10月16日函及附件（見本院卷第36、37頁）與被告之病歷表乙份在卷可稽（見本院卷第40至53頁）。則被告係在本件檢察官起訴之4次施用第一級毒品犯行前之102年6月15日起即至衛康診所就診，主訴藥物濫用，請求開立舌下錠，迄至103年5月8日止，每月均至該診所就診，並領取舌下錠服用，且已達緩解藥物濫用症狀之成效，足徵被告並非無戒毒之決心及行動，犯罪後態度並非不佳，原審對此有利於被告之事項，未予調查，容有未洽，被告上訴指摘於此（見本院卷第4頁背面），即非無理由。

（二）又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言（最高法院97年度臺上字第6725號判決意旨參照），申言之，包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事。而原審判決另以被告「然經本院多次傳喚均無正當理由未到庭」遽以作為判斷犯罪態度之基礎，亦有未合。況縱被告經法院多次傳喚未到，亦有多種可能之緣由，經查臺灣花蓮地方法院拘票所附報告書，被告姪女稱被告雖住於票載地址，然行蹤不定，因無法聯繫，故未到庭（見原審卷第26頁），又被告於原審中亦自稱：「我102年10月1日檢察官傳喚那時都不在家，所以都沒有收到傳票，我事後才去領。今年1月份行準備程序時我跑去檢察署，但地檢署跟我說不用來了，所以我以為不用來法院，所以就直接回家了。」（見原審卷第47頁），而被告於該準備程序中即承認檢察官起訴之犯罪事實，從而以整體觀之，可見被告並非無悔悟之情，原審自不得以被告多次傳喚未到而遽認其犯後之態度。

（三）次按刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度臺上字第3062號判決意旨參照）。又法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（102年度臺上字第170號判決意旨參照）。惟按「科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，且以具體個案之犯罪情狀，作為量刑輕重之依據，至於社會一般事項，要屬刑事政策，雖堪作參考，然不得據為科刑輕重之主要標準。原判決科刑理由所載『非法販毒圖利，其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康』一節，核非陳○慶本身之犯罪情狀，亦非具體個案之犯罪情狀，而屬販賣毒品犯罪之一般情況，原判決似執為斟酌科刑輕重之主要標準，於法自有未合」（最高法院97年度臺上字第5061號判決意旨參照）。且刑罰裁量之目的，並非為反映法院對犯罪行為的主觀反應，而是為反映社會對犯罪行為之憎惡（最高法院103年度臺上字第3777號判決意旨參照）。從而刑罰目的與刑事政策雖屬量刑因子，然當不能以此為主要標準，或以法院對犯罪主觀之想法，遽以推論被告之心態。經查：原審判決書就量刑部分載明諸如「...然被告不僅未把握機會斷戒施用毒品之惡習，使自己之身體屈從並聽令於國家之規訓下，反透過其假釋期間內重複施用毒品之行止傳達其漠視國家藉由禁絕毒品流通，避免施毒者、社會整體之生產力及生存力喪失，而造成其他健康人口沈重負擔之刑事政策；」、「...復為社群之成員，故其對此一由下往上形成之期待國家透過嚴厲取締毒品之刑罰規範管制毒品犯罪，以實現資本主義社會中，國家應照料人民之生命質量、生活品質及工作能力以提升整體生產力，並降低人民對毒品犯罪所衍生之相關問題之憂懼感等集體意識應有深切之認知，然被告卻忽視此一群體意識，恣意吸食毒品，墮落靈魂，足認其欠缺對集體情感之感知能力，自我行為約束能力亦明顯不足...」，則原審判決對於施用毒品罪之刑罰目的及刑事政策等一般情況，在量刑審酌情狀中，占有相當之比重，似執為斟酌科刑輕重之主要標準，是否允當，已非無疑。且細究所論述之刑事政策，被告雖有多次施用毒品前科，何以即能推導出被告必須「使自己身體屈從並聽令於國家之規訓」？又被告在假釋期間內重複施用毒品，何以即可推導出被告「漠視」禁絕毒品流通、避免吸毒者、社會整體生產力等喪失、造成其他健康人口沈重負擔之刑事政策？再者，何以被告身為社群之成員（又係何社群？），對於群體意識即應有「深切之認知」；又何以遽認被告施用本件第一級毒品，係忽略所謂群體意識，恣意吸食毒品，原審判決書既未提出其依據，及推論之基礎，僅以被告主觀反應作為量刑之依據，未考慮被告勉力戒毒之事實，亦有未洽。另就用語上，我國是否為資本主義社會，已不無疑問，又資本主義社會，追求自由市場經濟，特色在於私人擁有資本財產，且投資活動是由個人決策左右，而非由國家所控制，經濟行為亦以尋求利潤為目標，與「國家應照料人民之生命質量、生活品質及工作能力以提升整體生產力」之福利國家理念，未盡相同。再者，以「墮落靈魂」等道德非難之用語作為量刑依據，亦非妥適。

（四）再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院103年度臺上字第2569號、第3049號判決意旨參照）。倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院101年度臺上字第1059號、100年度臺上字第5342號判決意旨參照）。經查：本件被告所犯施用第一級毒品4罪，參諸其前科，並非偶發犯罪，雖有較高之非難評價，但所為係屬成癮性、濫用性之施用第一級毒品罪，犯罪時間接近，數罪對法益侵害之加重效應不高，經綜合評價後，尚非不得給予適度之刑罰折扣，以符合法律授與裁量權之目的，並符合定執行刑之恤刑目的。本件原審判決各判處有期徒刑10月，各刑合併之刑期為3年4月（上限），惟原審判決就應執行刑部分定為有期徒刑3年2月，僅減輕2月，似亦有違罪刑相當原則，而有裁量權限行使不當之嫌。原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑部分：爰審酌施用海洛因後，有短暫興奮及欣快感，而隨之而來卻會陷入困倦狀態，長期使用會產生耐藥性及心理、生理依賴性，即需增加劑量始可達到主觀相同效果，一旦停止使用，除產生戒斷反應外，易伴有心理之渴藥性，導致施用者無法控制自身行為，施用海洛因對身心產生的危害；被告業經觀察、勒戒，及多次施用毒品案件刑之執行，仍無法戒除施用毒品之惡習，觀察、勒戒完成後5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪後，復為本件犯行，且均係在臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知其採驗尿液時採尿驗悉，顯見戒除毒癮之意志薄弱。兼衡其係因母親過世及與配偶、女兒分居而燃起輕生念頭，始施用毒品之犯罪之動機、目的、以將海洛因摻入香菸中，再點燃吸食之手段，二專肄業之智識程度、已婚、與配偶分居、育有子女1人，入監前以擔任卡車司機為業，每月平均收入約3至4萬元之生活狀況，暨其犯後坦承犯行，且因藥物濫用，自行至衛康診所就診，服用解佳益舌下錠約1年，已有成效之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。