最高法院一○三年度台非字第四一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林正雄

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）中華民國一○一年十二月十八日第一審確定判決（一○一年度易字第三八七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第二四一一九、二六七六六號，一○一年度偵緝字第二一五一、二一五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前形式上已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件原判決以被告林正雄曾於民國九十七年間因施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院（下稱本院）以九十七年度訴字第五三四一號判決處有期徒刑七月，再由台灣高等法院以九十八年度上訴字第一四○四號判決駁回上訴而確定；復於九十八年間因詐欺案件，經台灣台北地方法院以九十八年度簡字第三二○號判決處有期徒刑六月，並由同法院以九十八年度簡上字第三一六號駁回上訴而確定；再於九十八年間因偽造文書案件，經本院以九十八年度簡字第三二一三號判決處有期徒刑五月確定，以及因贓物案件，經本院以九十八年度簡字第二八八○號判決處有期徒刑四月確定；另於九十八年間因施用第一級毒品案件，經本院以九十八年度訴字第二○三六號判決處有期徒刑十月確定，上開案件再由本院以九十九年度聲字第二一五八號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定，於一○○年七月三十一日縮刑期滿執行完畢（下稱甲案）。惟查，被告另於九十八年二月二日因犯竊盜案件，經台灣台北地方法院以一○二年度審簡上字第八號判決處有期徒刑五月確定（下稱乙案）。以上形式上已執行完畢之甲案五罪與尚未執行之乙案竊盜一罪，因符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，經同法院於一○二年五月二十一日以一○二年度聲字第九二三號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定，此有判決書、裁定書、被告刑案資料查註紀錄表等件可稽。上開裁定，並經台灣新北地方法院檢察署以一○二年度執助乙字第二二八三號之二檢察官執行指揮書指揮執行（刑期起算日為一二八年二月十一日至一二八年六月十日執行期滿日）。

則原判決認定被告於一○一年六月八日十一時許；一○一年七月二十六日十六時五十一分許；一○一年十月十四日十九時許，又基於意圖為自己不法所有及毀損各別犯意，先後犯本件竊盜等四罪時，因甲案所處應執行有期徒刑二年四月，係檢察官執行時予以扣除之問題而已，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，此部分自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。查本件被告林正雄曾於九十七年間因施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下仍稱台灣板橋地方法院）以九十七年度訴字第五三四一號判決處有期徒刑七月，經台灣高等法院以九十八年度上訴字第一四○四號判決駁回上訴確定；於九十八年間因詐欺案件，經台灣台北地方法院以九十八年度簡字第三二○號判決處有期徒刑六月，並經同法院以九十八年度簡上字第三一六號駁回上訴確定；於九十八年間因偽造文書案件，再經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第三二一三號判決判處有期徒刑五月確定，嗣又因贓物案件，經同法院以九十八年度簡字第二八八○號判決判處有期徒刑四月確定；另於九十八年間因施用第一級毒品案件，經同法院以九十八年度訴字第二○三六號判決處有期徒刑十月確定，上開案件並經台灣板橋地方法院以九十九年度聲字第二一五八號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定，嗣於一○○年七月三十一日縮刑期滿形式上執行完畢（即甲案）。惟被告另於九十八年二月二日因犯竊盜案件，經台灣台北地方法院一○一年度審簡字第一四七三號簡易判決判處有期徒刑五月，並經同法院一○二年度審簡上字第八號判決駁回上訴確定（即乙案）。嗣上開

甲、乙二案各罪所處之刑再經台灣台北地方法院於一○二年五月二十一日裁定定其應執行刑為有期徒刑二年八月確定（一○二年度聲字第九二三號），並由台灣新北地方法院檢察署檢察官指揮執行，「執行期滿」日為一二八年六月十日，此有相關裁定、判決、台灣高等法院被告前案查詢紀錄表、全國刑案資料查註表、台灣新北地方法院檢察署一○二年度執助乙字第二二八三號之二執行指揮書等資料可稽。是被告於一○一年六月八日、七月二十六日、八月二日、十月十四日，先後犯本件竊盜及攜帶兇器竊盜等四罪時，前開甲案所示各罪所處之刑均不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭甲案各罪所處之刑，已於一○○年七月三十一日縮刑期滿執行完畢，而就本件所犯竊盜及攜帶兇器竊盜（想像競合犯刑法第三百五十四條毀損罪）等四罪，各依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑四月、三月、四月、八月，並定其應執行有期徒刑一年四月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，而應撤銷改判時，乃係代替原審為判決，應依原審裁判時應適用之法律為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三百五十四條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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