最高法院一○三年度台非字第四一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃琨猛

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一００年六月十五日第一審確定簡易判決（一００年度嘉簡字第九六四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵緝字第一０二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前形式上已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件原判決以被告黃琨猛前於民國九十六年十月十七日因犯竊盜案件，經台灣嘉義地方法院於九十七年五月三十日以九十七年度嘉簡字第四八八號刑事簡易判決處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，於九十七年七月一日確定，並於九十八年八月十日准易科罰金執行完畢（下稱甲案）。惟查，被告又於九十六年八月二十日因竊盜案件，經台灣台南地方法院於一００年十一月十日以一００年度易字第一一四０號刑事判決處有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，於一００年十二月十二日確定（下稱乙案）。以上形式上已執行完畢之甲案與尚未執行之乙案，因符合數罪併罰規定，經台灣台南地方法院於一０三年五月二十八日以一０三年度聲字第九六二號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金以一千元折算一日，於一０三年六月二十三日確定。並由台灣台南地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，刑期起算日為一一二年十二月十三日至一一三年四月十二日執行期滿等情，此有被告之全國刑案資料查註表及上開判決、裁定、執行指揮書等件可稽。則原判決認定被告於九十九年四月二十九日下午一時三十五分及接續於九十九年四月二十九日下午二時三十九分、同日下午二時四十三分、九十九年四月二十九日下午三時三十分許，在彰化縣鹿港鎮等地，故意再犯本件竊盜、行使偽造私文書、及詐欺取財未遂等三罪時，因甲案竊盜罪所處有期徒刑三月，係檢察官執行時予以扣除之問題而已，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，此部分自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查，被告黃琨猛前因犯如非常上訴理由所載甲案，經台灣嘉義地方法院判決確定，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，並於九十八年八月十日易科罰金執行完畢。嗣因與如非常上訴理由所載之乙案合於數罪併罰之規定，而經台灣台南地方法院於一０三年五月二十八日，以一０三年度聲字第九六二號裁定將上揭二案合併定應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。並由台灣台南地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，刑期起算日為一一二年十二月十三日至一一三年四月十二日執行期滿，有被告之全國刑案資料查註表及上開判決、裁定、執行指揮書等在卷可稽。是原判決認定被告於九十九年四月二十九日，故意再犯本件竊盜、行使偽造私文書、及詐欺取財未遂等三罪時，前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原判決未及審察，誤依累犯之規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。另非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百二十條第一項、（修正前）第三百三十九條第一項、第三項、第五十五條、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第二百十九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G