最高法院一○三年度台非字第七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第七六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

梁景銘

上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年三月二十三日第二審確定判決（九十二年度上易字第二二八二號，自訴案號：台灣台北地方法院九十年度自字第五０二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按自訴案件，本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，案經確定，其訴訟即因而終結。縱此項原應實體審判而誤為自訴不受理之判決，係屬判決違背法令，而經提起非常上訴，將違背法令部分撤銷，然此違法判決，被告得因而免受實體審判遭論罪科刑之危險，對被告有利，即無不利可言。

此種情形，非誤認無審判權而諭知不受理，第一審法院不對被告實體審判既對被告有利，如再由第一審對被告為實體上審判，被告反遭不利，故亦無維持被告審級利益之必要，非常上訴審，僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，將原判決違背法令部分撤銷，而不能依同條款但書另行判決，亦不能依同條第二項，將原判決撤銷由第一審法院依判決前之程序更為審判。

又依刑事訴訟法第四百四十八條規定，非常上訴之判決，僅於原違法判決不利於被告，撤銷後另為有利於被告之判決，及原違法判決係誤認為無審判權而諭知不受理，或原違法判決不利於被告又不宜另行判決，且有維持被告審級利益之必要，而撤銷後諭知由原審法院依判決前之程序更為審判之判決，其效力及於被告，其餘非常上訴之判決，效力均不及於被告。上開原應實體審判而誤為自訴不受理之判決，經非常上訴將原判決違背法令部分撤銷，既非上述二種判決，其效力自不及於被告，而僅具統一解釋法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結之訴訟程序不因此而復活。又此違法之程序判決，不發生實體上之既判力，如依法再行起訴，應不受一事不再理之拘束。〔最高法院二十九年非字第七一號判例、七十三年九月十八日最高法院七十三年度第九次刑事庭會議決議㈠、八十一年五月五日最高法院八十一年度第二次刑事庭會議㈣參照〕。二、本件自訴人陳其寬建築師事務所即陳其寬（陳其寬死亡後由其配偶林芙美承受訴訟）先於八十八年六月十七日向台灣台北地方法院檢察署就被告梁景銘及其配偶李玉華涉嫌共同連續業務侵占、偽造有價證券等罪嫌提出告訴，該署檢察官以八十八年度偵字第一三八七七號案開始偵查。

該偵查案件尚未終結前，自訴人即於八十九年一月三十一日就同一事實向台灣台北地方法院提起自訴（即八十九年度自字第一四三號，本案之前身），檢察官隨即將上開偵查中之同一案件移由台灣台北地方法院之上開自訴案件併案審理。嗣台灣台北地方法院將該應為實體上審判之自訴案件，誤為自訴不受理判決確定在案，並將檢察官併移之上開未偵查終結之案件退回台灣台北地方法院檢察署處理。前開已確定之八十九年度自字第一四三號自訴案，經本署檢察總長提起非常上訴，最高法院認非常上訴意旨指摘上開確定判決諭知『自訴不受理』有適用法則不當之違背法令為有理由，惟該項違誤尚非不利於被告，而於九十年五月十六日以九十年度台非字第一五二號判決將『原判決關於違背法令部分撤銷』在案。依前開說明，其原繫屬於台灣台北地方法院之八十九年度自字第一四三號案件關於違背法令之部分雖經撤銷，其效力並不及於被告，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結之訴訟程序不因此而復活。三、又按法院不得就未經起訴之犯罪審判，又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。本件於上開非常上訴判決，將前案（即八十九年度自字第一四三號判決）違背法令部分撤銷後，並未經自訴人再行提起自訴，而本案（即九十年度自字第五０二號）係依台灣台北地方法院檢察署於九十年七月三日以北檢茂闕八九偵一六六二五字第二八三一０號函送該署八十九年度偵字第一六六二五號案卷（即經台灣台北地方法院退回併案之原八十八年度偵字第一三八七七號偵查案件），即重新分案審理。然核該函僅係以公函將未經偵查終結之案件函送第一審法院，而未提起公訴，並不具起訴之性質及效力，自無訴訟之繫屬。而自訴人原提起自訴之八十九年度自字第一四三號案業經判決不受理確定，訴訟繫屬已消滅，自訴人復未再行提起自訴，亦無繫屬之案件可資併案審理。乃第一審法院竟在無訴訟繫屬之情況下，就已消滅訴訟繫屬之自訴案件，再行分案（即九十年度自字第五０二號案件），並為實體之有罪判決，自屬訴外裁判（最高法院一０二年度台上字第三四九一號判決意旨參照）。自訴人及被告不服，均提起上訴，詎原審未察，遽以上訴為無理由，判決上訴駁回確定，揆諸上開說明，自有判決不適用法則之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按法院不得就未經起訴之犯罪審判；除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款，分別定有明文。又按自訴案件，本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，案經確定，其訴訟即因而終結。縱此項原應實體審判而誤為自訴不受理之判決，係屬判決違背法令，經提起非常上訴，將違背法令部分撤銷，然此違法判決，被告得因而免受實體審判遭論罪科刑之危險，對被告有利，即無不利於被告之情事。此種情形，又非誤認無審判權而諭知不受理，原審法院不對被告實體審判既對被告有利，如再由原審法院對被告為實體上審判，被告反遭不利，故亦無維持被告審級利益之必要，非常上訴審，僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，將原判決違背法令部分撤銷，而不能依同條款但書另行判決，亦不能依同條第二項，將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。又依刑事訴訟法第四百四十八條規定，非常上訴之判決，僅於原違法判決不利於被告，經撤銷後另為有利於被告之判決，及原違法判決係誤認為無審判權而諭知不受理，或原違法判決不利於被告又不宜另行判決，且有維持被告審級利益之必要，而撤銷後諭知由原審法院依判決前之程序更為審判之判決，其效力始及於被告，其餘非常上訴之判決，效力均不及於被告。上開原應實體審判而誤為自訴不受理之判決，經非常上訴審將原判決違背法令部分撤銷，既非上述二種判決，其效力自不及於被告，而僅具統一解釋法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響，已終結之訴訟程序亦不因而回復。又此違法之程序判決，不發生實體上之既判力，如依法再行起訴，應不受一事不再理之拘束（本院二十九年非字第七一號判例、民國七十三年九月十八日七十三年度第九次刑事庭會議決議㈠、八十一年五月五日八十一年度第二次刑事庭會議決議㈣參照）。查自訴人陳其寬建築師事務所即陳其寬（陳其寬死亡後，由其配偶林芙美承受訴訟）先於八十八年六月十七日向台灣台北地方法院檢察署，就被告梁景銘及其配偶李玉華涉嫌共同連續業務侵占、偽造有價證券等罪嫌，提出告訴，經分案八十八年度偵字第一三八七七號案件（下稱前偵查案件）開始偵查。於本偵查案件尚未偵查終結前，自訴人即於八十九年一月三十一日就同一事實，向台灣台北地方法院對被告及李玉華提起自訴，經分案八十九年度自字第一四三號案件（下稱前自訴案件）審理。檢察官因此將前偵查案件之同一案件，移請前自訴案件併案審理。乃台灣台北地方法院將原應為實體上審判之前自訴案件，誤為自訴不受理判決而確定在案，並將檢察官移送併案審理之前偵查案件退回台灣台北地方法院檢察署處理。最高法院檢察署檢察總長指摘前自訴案件確定判決諭知「本件自訴不受理」，有判決適用法則不當之違背法令，提起非常上訴，經本院九十年五月十六日九十年度台非字第一五二號判決認非常上訴為有理由，惟前自訴案件確定判決之違背法令尚非不利於被告，乃判決「原判決關於違背法令部分撤銷」。非常上訴判決將前自訴案件確定判決違背法令部分撤銷後，自訴人並未再行提起自訴，台灣台北地方法院檢察署於九十年七月三日以北檢茂闕八十九偵一六六二五字第二八三一０號函，檢送同署八十九年度偵字第一六六二五號案件（前偵查案件經退回台灣台北地方法院檢察署處理後改分之案號，下稱本偵查案件）等相關案卷資料，函請台灣台北地方法院重新分案九十年度自字第五０二號案件審理等情，有各該案件案卷影本可稽。前自訴案件確定判決關於違背法令部分，雖經撤銷，依上開說明，其效力並不及於被告，並無現實之效力，亦即前自訴案件確定判決依然存在，對被告而言，並不因上開非常上訴判決而受影響，已終結之前自訴案件訴訟程序亦不因而回復。而上開台灣台北地方法院檢察署函僅係將未經偵查終結之本偵查案件函送台灣台北地方法院重新分案審理，並非依刑事訴訟法第二百六十四條、第二百六十五條規定，提起公訴或追加起訴，不具起訴之性質及效力，並無訴訟繫屬。前自訴案件業經判決自訴不受理確定，訴訟繫屬已經消滅，自訴人復未再行提起自訴，亦無繫屬中案件可以併案審理。乃台灣台北地方法院在無訴訟繫屬之情形下，再行分案九十年度自字第五０二號案件審理，並為實體之有罪判決，洵有未受請求之事項予以判決之違法。自訴人及被告不服第一審判決，均提起上訴。詎原確定判決不察，遽認自訴人及被告之上訴為無理由，因而維持第一審關於被告部分之科刑判決，駁回自訴人此部分及被告在原審之上訴，揆諸上開說明，同有未受請求之事項予以判決之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分均撤銷，以資救濟。又上述部分並無訴之存在，惟仍具裁判之形式效力，僅將此部分撤銷，毋庸另行改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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