最高法院一○三年度台上字第一三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三八三號

上訴人

謝賢志

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一九七一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第二二九二、二九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人謝賢志確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並為相關從刑之諭知，核已敘明所憑證據及認定事實之理由，所為論斷復有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形。

本件上訴意旨略稱：㈠、原審雖指定公設辯護人到場為上訴人辯護，但上訴人完全未曾與辯護人就本件案情及辯護意旨進行溝通；且公訴意旨另以於審判程序時對於審判長所詢，皆以「無」、「沒意見」回答。公設辯護人之辯護意旨實與「律師作用之基本原則」及「實質辯護」之概念相違。㈡、原判決變更起訴書起訴之非法「持有」改造槍枝、子彈等罪名，改論未經許可「寄藏」

改造槍枝、子彈罪，已涉及罪名變更，然卻未依刑事訴訟法第九十五條規定告知，嚴重影響上訴人防禦權之行使。㈢、本件第一審適用刑法第五十九條規定，酌減上訴人刑期。檢察官既未提起上訴，原審依法不得諭知較重於第一審判決之刑。惟原審以第一審適用刑法第五十九條規定為不當為由，撤銷第一審判決，並改判較重於第一審判決之刑，亦有違反不利益變更禁止原則之違法。㈣、上訴人寄藏槍彈時間為民國九十七年、九十八年間，上訴人於寄藏槍彈之時，犯罪即已成立。則本件應以上訴人於九十七年、九十八年間之犯罪情狀，為衡量適用刑法第五十九條與否之基準，始合於「行為時行為人責任原則」。原判決卻以上訴人於九十七年、九十八年以後之情狀（上訴人於九十八年、九十九年、一○○年所犯傷害罪、恐嚇取財未遂罪、剝奪行動自由罪）作為撤銷理由，顯違反「行為時行為人責任原則」云云。

惟查：㈠、刑事被告有受律師協助之權利，此觀刑事訴訟法第一編「總則」編於第四章定有「辯護人、輔佐人及代理人」專章即明。所謂被告律師協助權，係指被告於各審級有受律師實質、有效協助之權利，其內涵應包括國家機關不得否定被告有此項權利，國家機關不得干涉辯護人的重要辯護活動，例如被告與律師的充分溝通權，以及辯護人應提供有效之協助，以確保被告辯護倚賴權應有的功能，並應排除辯護人利益衝突之情形。被告律師所提供之辯護如非實質、有效的辯護，即屬無效之律師協助，固得構成合法上訴之理由，以維護公平正義與被告利益。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。本件上訴人原被訴非法持有改造槍枝及子彈罪，第一審變更罪名論處上訴人非法寄藏改造槍枝罪刑，上訴人不服提起上訴後，於上訴理由狀內記載：「原審（第一審）認定上訴人受夏園能委託寄放改造槍枝及子彈，惟上訴人再三辯稱不知所寄放之物為改造槍枝及子彈，鑑識單位亦未發現槍枝上有被告指紋等使用跡證，故並無證據可證明被告主觀上知悉所寄放之物為改造槍枝及子彈，欠缺犯罪主觀構成要件之故意」等語（見原審卷第十四頁）。嗣原審指定公設辯護人為上訴人辯護，公設辯護人並提出辯護書，爭執本件上訴人主觀上欠缺故意之不法構成要件要素，且本件除上訴人之自白外，別無補強證據，應為上訴人無罪之諭知。更退而主張，縱仍認有罪，仍請審酌上訴人犯罪情節、犯後態度及危害程度等各節，從輕量刑等旨，並於審判期日為上訴人辯護內容如上（見原審卷第三十六頁、第四十六頁背面）。公設辯護人於審判期日為上開無罪之辯護內容後，原審審判長乃詢問上訴人：「你現在是主張你不知情不構成犯罪，還是要主張認罪？」此時，上訴人於原審即逕自表示認罪之意思表示；公設辯護人於上訴人為認罪之表示後，仍繼續為上訴人爭取權益，表示「如認被告有罪，請從輕量刑」等語（見原審卷第四十六頁背面）。足認公設辯護人業已為上訴人之利益，而為實質、有效的辯護活動。本件既無證據足以證明原審有限制或剝奪上訴人與其辯護人溝通之權利，客觀上公設辯護人亦已為上訴人之利益，而為實質、有效的辯護活動，上訴意旨徒憑空言，以其不及與辯護人充分溝通為由，漫謂公設辯護人未為實質辯護，並非有據。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。又刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定：「審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」此一審判長訊問被訴事實之目的，旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，顯對被告防禦權之行使已無妨礙，縱未告知變更後之罪名，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決結果有所影響，自不得執為第三審上訴之理由。卷查上訴人於上訴理由狀內，業已記載其主觀上不知夏園能所寄放之物為改造槍枝及子彈，主觀上欠缺故意之不法構成要件等語，資為不服第一審論處其非法「寄藏」槍枝罪之理由。則上訴人於提起第二審上訴之初，即已知對第一審所論處之非法「寄藏」槍枝罪名進行實質上之答辯，其訴訟上之防禦權，顯未受何影響。又原審於一○二年十月二十九日審判期日時，所告知上訴人之罪名，載有：「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」；另證據調查完畢後，原審審判長就被訴事實訊問上訴人之內容，亦為第一審判決書所認定寄藏槍彈之事實，有上開審判筆錄可稽（見原審卷第四十四頁、第四十五頁背面）。況原審就該罪名之構成要件已踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查、辯論程序，為實質之調查，給予上訴人及辯護人適當辯論、辯護之機會，上訴人既知所防禦，且事實上亦曾行使其防禦權，得有為自己辯護主觀上欠缺明知不法要件之機會，上訴意旨以上情指摘原審未踐行罪名告知義務云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑，即屬用法失當。另是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決業已說明上訴人前有多次暴力型犯罪紀錄（傷害罪、恐嚇取財罪及剝奪行動自由二罪），素行不佳，並於寄藏本件槍彈期間犯上開暴力型犯罪，雖未持本件槍彈對他人進而犯罪，惟並無任何不得已之情由，同時寄藏槍、彈長達二、三年之久，潛存之危險性大增，嚴重危害社會秩序，客觀上並無引起一般人之同情而有顯可憫恕之情狀。爰認第一審適用刑法第五十九條酌減其刑為不當，乃撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，即難謂與刑法五十九條及不利益變更禁止原則之旨意相違。㈣、槍彈之持有，係屬行為之繼續，其「寄藏」亦然，故本件上訴人之行為係自九十七、九十八年間某日起繼續寄藏持有至一○一年二月十六日止，始因警查獲而告終了。原判決依憑上訴人於九十八年至一○○年間之犯罪紀錄，認上訴人於本件行為期間，再犯上開暴力型犯罪而為不適用刑法第五十九條酌減其刑之認定，亦無違反「行為人行為時責任原則」。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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