最高法院一○三年度台上字第一五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一五四二號

上訴人

殷信忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年三月二十日第二審判決（一０二年度上訴字第一三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三一八七三號、一０二年度毒偵字第三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人殷信忠於警詢及偵審時供承其附表（下稱附表）一編號⒈、⒉所示販賣毒品海洛因之犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定其上揭犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處上訴人如附表一編號⒈、⒉所示販賣第一級毒品二（均累犯）罪刑（均量處有期徒刑），已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠、原判決除所載上訴人爭執之證據能力部分外，已敘明其餘引用之傳聞證據業經上訴人及其辯護人於原審同意有證據能力，且審酌作成時之情況，無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定得為證據能力之理由，與卷內資料並無不合（見原審卷第五二至五三頁、第八二頁），經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品海洛因營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第一級毒品二犯行之認定。上訴意旨以原判決未說明上揭傳聞證據具適當性及其有牟利意圖之理由，指摘原判決理由欠備，揆之說明，自非適法之第三審上訴理由。㈡、量刑輕重及應執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，及於同法第五十一條規定範圍內定其應執行之刑，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人無視國家禁令，恣意販賣第一級毒品，兼衡其智識程度、販賣毒品次數、所得利益及犯後坦承犯行等一切情狀，依累犯加重其刑（除本刑為死刑或無期徒刑外），及依毒品危害防制條例暨刑法相關規定遞減其刑後，而為所示二罪刑之量定，且敘明上訴人所犯與時間關聯性，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如依實質累加方式定應執行刑，處罰刑度將逾行為之不法內涵，如何於法律規定範圍內定其應執行刑之理由，既未逾越法定刑度或範圍，又未濫用權限，乃屬事實審法院職權裁量之行使，無違法可言。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並以所受之徒刑影響其餘生狀況云云，對原審前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯持有第一級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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